什么是诉和诉的要素——兼建立中国诉讼法理论体系

鉴于当前中国诉讼法学理论的混乱和错谬，本人将诉讼法基本理论体系进行简单总结，以供后人参考学习，避免受到教材的误导。仅供个人学习研究用，未经许可不得转载。

 

诉即是向司法机关"提起诉讼"（动词）或"提起的诉讼"（名词）。其本质是当事人行使自己的诉权，请求司法机关维护自己的合法权益。

这段话其实是一个严谨的抽象，但人们很容易做肤浅的理解--通常会理解成：我提起诉讼，并且我胜诉了，那么我的合法权益便得到了维护。

小王把大傻的电视机砸了，大傻便把小王给告了，小王被判令赔偿大傻2000块钱。请问，大傻的合法权益得到维护了吗？

1、大傻被砸烂的电视机又重生了吗？没有；

2、即使法院判令小王修复该电视机，修复好的电视机也跟原来完好无损的不一样了（一样吗？不一样吗？研究一下嘛）；

3、即使法院判令小王重新购买一台新电视机给大傻，大傻对电视机的合法权益是不是就得到了维护呢？

于是我们不得不追问一下：到底什么是"合法权益"？

什么是合法权益？

上述"诉"的概念中所谓的"合法权益"，其实指的是人们的"本权"。因为，虽说权利都是与利益相关，但是只有本权才与利益具有直接相关性，而其他派生权利只与本权产生直接关系，进而通过本权与利益产生间接关系。（简单地说，本权维护的是利益，而派生权利维护的是本权） 所以，"合法权益"既然注重利益的"益"，自然强调的是本权。

本权是"第一性法律关系"所产生的权利，而"第一性法律关系"即人们不依赖其他法律关系为前提而直接依据事实和法律产生的法律关系。比如签订合同产生的合同权利、侵权行为所产生的债权（有待商榷）、物权行为产生的物权、基于出生、婚姻家庭等事实产生的人身权。区别本权的直观方法，是追溯其产生原因，凡是在"权"字前面以具体的法律事实加以修饰的，多半是本权。

本权是权利人基于事实和法律而直接享有的对他人的精神支配力--请注意，无论是对人的债权还是对物的物权，其本质属性都是对义务人的支配力。因为法律调整的是人与人之间的关系，从没有听说过张三把自家椅子给告了、李四家的拖拉机要求王五赔偿精神损失之类的事--法律不直接调整人与物之间的关系。

本权的这种对他人的支配力是绝对的，不附条件的。本权一旦成立，即当然地享有以自己的意志、且仅依自己的意志支配他人的能力，这时不存在要求第三方（如行政机关、司法机关）或义务人本人批准、许可、认可方能实现该支配力的可能。

但是本权的这种支配力又是脆弱的。因为这种支配力仅通过义务人对法律权威的信念得以实现，而不借助于其他任何物质手段和精神手段（如暴力强迫或威胁、利诱、骗取）。换句话说，如果义务人视法律为等闲之物，那么他根本不可能受权利人的精神支配--对于那些法盲、无赖、恶霸，你是没办法实现你的精神支配力的，所以大家明白为什么侵犯人们合法权益的总是这类人。

由此可见，由于本权仅依权利人的意志而行使，又仅依义务人的信念而实现，除此之外再无其他外力对其施加影响，故而本权被侵犯了也就被侵犯了，它因被侵犯而永久性的受损，因为，本权受到侵犯的本质是其对他人的精神支配力的绝对性，而不是借以承载本权的具体事物。通俗地说，"你不听我的话，伤了我的心"，这就是你侵犯我权利的本质。东西坏了可以修补赔偿、欠债不还迟早也是要还--但是修补赔偿也好，迟延还债也好，我终归是没有在我的自由意志下实现上述结果--我让你别砸我电视机你为啥不听？我让你按时还债你为啥不听？这种"不自由"与"需救济性"违背了本权的属性，本权故而受损且不可弥补。

通过上述分析可知，在"小王砸大傻电视机"案中，无论法院是判令赔偿损失、修复、还是重新购买一台新电视机，都无法弥补"小王对大傻的直接精神支配力"的受损。

那么这样一来，"诉"还有什么意义呢？

诉是对本权丧失的救济。本权丧失是诉的事实依据，但并不是诉的法律依据--诉的法律依据是诉权。

什么是诉权

诉权分为起诉权和胜诉权。

起诉权是指原告向司法机关对被告提起诉讼的权利。起诉权的产生有若干前提，包括：本权发生争议（本权在名义上受到侵害）；原告与争议有利害关系；原告具有诉讼主体资格；被告具有诉讼主体资格。

胜诉权是指原告获得司法机关支持其诉讼请求的判决的权利。

诉权是一种程序性的权利，也就是说，它并不包含太多的价值判断，而仅仅依据法律的程序性规定而获得或丧失。对于起诉权而言，凡是符合诉讼法所规定的起诉条件的人，均具有起诉权；对于胜诉权而言，凡是依法具有司法救济受领权的人，其相对应的诉讼请求都能得到法院的支持。

关键的问题是，什么是"司法救济受领权"。

什么是司法救济受领权？

受领权（通说中所谓的“请求权”）是指受领他人给付的权利（含为或不为一定行为）。它从法律关系的先后性上可以分为本权（仅指本身具有受领权属性的本权）和救济受领权。[注：由于约定俗成的关系，受领权常被说成是请求权，但千万要注意实体权利的受领性与程序权利的请求性的区别：实体权利的请求是不可拒绝的，而程序权利的请求是可以拒绝的；为避免混淆，本文一概使用受领权表示实体权利]

救济受领权，是指由第二性法律关系所产生的，依法因本权受侵害而得以受领救济人的救济的权利。它依救济的途径不同而有不同的划分，包括自力救济受领权、行政救济受领权、司法救济受领权、社会救济受领权等；依法律关系的产生根源可分为物上救济受领权（学界所谓的物上请求权或物权请求权）、债上受领权、人身权上受领权等。

举例而言：小王砸了大傻的电视机，大傻可以行使自力救济受领权，自个上门要求赔偿（在逻辑理论上是指大傻有获得大傻自己的救济的权利，因为在自力救济法律关系中，大傻既是被救济人，也是救济人）；或者行使行政救济受领权，获得行政机关介入此事的处理；或者行使司法救济受领权，获得司法机关做出有利于自己的判决（再基于生效判决产生一个强制执行受领权）；或者行使社会救济受领权，获得居委会大妈找小王做思想工作。

并不是所有的救济受领权都包括司法救济受领权。司法救济受领权的成立要求是各种救济受领权中最为严格的。较为典型的一点是：司法救济受领权要求救济请求未超过诉讼时效。法律认为，怠于行使救济请求权的人不值得获得法律保护；且对于年代久远的案件，由于证据灭失，法律难以作出公正的判断，故而对于超出一定时效的救济请求不予作司法上的支持。但司法救济受领权的灭失并不导致其他途径的救济受领权的灭失，这就是为什么法院对超期讨债不予支持，但是也不反对自愿给付的原因。

还需要注意的是，并不是所有"受领权"都是第二性的"救济受领权"，有些请求权属于本权，比如合同之债权。狭义上的债权，是基于第一性的法律关系而设立的，以获得他人为一定给付为直接目的而要求他人给付的权利。债的特殊性在于，它的本权往往是要求经济给付，而当它的本权受损而要求救济时，通常依然表现为要求经济给付，因此常为人们所混淆。事实上两者的本质区别在于给付的时间不同。依权利人的意志支配而所为的自愿或非自愿的自觉给付是债的本权的实现；而依救济请求而所为的自觉给付或强制给付乃是救济受领权的实现。依救济受领权所要求他人为一定的经济给付时，由于其依据的法律关系是第二性的，所以狭义上不能称之为债；对于这种给付的抗拒也不再产生救济，而产生法律责任（法律责任的功能之一是对非法抗拒救济请求权的惩罚）。基于债的这种给付同质性，必须严格区分其根基法律关系是第一性还是第二性，否则将导致概念上和逻辑上的无限死循环。

比如张三欠李四100元钱，限期2月14日还钱。当2月14日届至，张三依法成立了依自己意志要求李四给付100元钱的本权。如果李四拒不还钱，那么张三的债之本权受损，基于此事实而产生了受领李四对本权受损为一定补偿的救济受领权--但是该救济受领权往往依然表现为受领100元的给付（当然还可以附加利息）。然而张三所受领到的实际救济并不必然限制为100元给付。因为，救济受领权的实现，必须结合和受制于救济请求权。

什么是救济请求权

救济请求权是指在本权怀疑受到侵害的纠纷中，名义被救济人要求名义救济人启动救济程序的权利。与救济受领权的实体性质相对，救济请求权是一种程序权利，它的存在是为了保障救济受领权的实现，它同样可以划分为自力救济请求权（纯逻辑理论上的）、行政救济请求权、社会救济请求权、司法救济请求权等。救济请求权具有以下意义：

（1）保障救济受领权的实现。因为救济受领权只有在救济人为救济行为的时候才能得到实现，如果救济人未为救济行为，那么即使权利人具备救济受领权，也无法得到实现。救济请求权即是启动救济程序，促使救济人为救济行为的程序保障权利。

（2）是救济人为救济行为的依据。一方面，救济人为了保持公正和权威，往往不得主动采取救济行为；另一方面，即使救济人依法可以主动采取救济行动，但无法取代被救济人决定救济目标和救济效果。因此，救济请求就成为救济人是否启动救济程序，采取何种救济行动，以及实现何种救济效果的依据。

救济请求权的产生：

（1）救济请求权作为一种程序权利，而且是保障救济受领权的程序权利，并不要求救济受领权实际上存在，而仅以救济受领权的声明而产生。即一旦当事人声称自己享有救济受领权，即产生相应的救济请求权。至于其实际上是否具有救济受领权，则在救济程序中予以查明确定。

（2）救济请求权在所声明的救济受领权外延内可以任意选择、合并行使。这体现了被救济人对救济目标和救济效果的自主权。在李四拖欠张三100元欠款的案例中，如果张三认为给付50元就算了，或者张三阔气，仅要求李四赔礼道歉，100元当送给李四，这也是可以的；但张三不能提出请求500元的诉讼请求，因为额外的400元超出了张三自认为所享有的100元救济受领权的范畴，这在救济程序本身而言就缺乏正当性。

什么是胜诉权

让我们回到诉权的概念。"凡是依法具有司法救济受领权的人，其相对应的诉讼请求都能得到法院的支持。"   理解这句话的关键是"相对应的诉讼请求"。这里蕴含的意思是：并不是"但凡具有司法救济受领权，其诉讼请求就必然得到支持"，而是要求其诉讼请求与司法救济受领权一一对应。比如：

小王砸坏大傻的电视机，大傻因此产生电视机的物上救济受领权，包括"停止侵害、排除妨害、恢复原状、返还原物、赔偿损失"等可选择的受领权。只要大傻提起诉讼时未超过诉讼时效，上述司法救济受领权均可作相应请求。因此，只要大傻提出相应的诉讼请求（停止侵害、排除妨害、恢复原状、返还原物、赔偿财产损失、赔偿精神损失、赔偿利息损失、赔偿诉讼费损失、赔礼道歉；以上可选用或并用，但精神损失仅适用于特定财产），都能得到司法机关的支持。但是，如果大傻的诉讼请求超出上述救济受领权的范畴，比如要求小王将女儿嫁与自己、要求今后免费去小王家看电视等，则不能得到法院支持。（但不排除小王及其女同意而得到自力救济或社会救济）

由此可见，司法救济受领权具有法定性，基于司法救济受领权而产生的诉讼请求可以得到法院支持，缺乏司法救济受领权基础的诉讼请求将得不到保护。这就是为什么有些权利人明明权利受损，但由于诉讼请求提得不当，因而无法得到法律的救济。

什么是诉讼请求？

诉讼请求是起诉权（司法救济请求权）的重要组成部分。起诉权不仅包含依法任意对他人提起诉讼的权利，也包括依法任意提出诉讼请求的权利。在诉讼法上，对被告的适格要求远不如原告的适格要求高。原告不仅需要具备诉讼主体资格，还需要提出实体上具有利害关系的声明；但被告仅须具备参加诉讼的主体资格即可。也就是说，符合"能够参加诉讼"的法定前提下，原告可以任意对他人提起诉讼，并任意提出诉讼请求。诉讼请求是原告要求在诉讼中对之进行审理认定的请求事项，故而其权利仅止于该请求事项获得审理认定（含肯定的认定和否定的认定），而不包括该请求事项得到支持。这就是为什么说"程序权利中的请求（如起诉权中的诉讼请求）是可以拒绝的"。

综上，我们总结了诉讼法中常见的几类权利及其结构体系：本权受损产生本权的救济受领权，对救济受领权的声明产生救济请求权。而当救济请求权中的起诉权与救济受领权中的司法救济受领权相一致时，产生胜诉权。这个权利体系，中国的诉讼法学界基本上还没搞明白。

本权→

↓

本权救济受领权  （实体审查）

自力救济受领权

 

社会救济受领权

 

行政救济受领权

 

司法救济受领权→

胜诉权

救济受领权声明  （程序审查）

→本权救济请求权

司法救济请求权（起诉权）→

社会救济请求权

 

行政救济请求权

 

自力救济请求权

 

什么是诉的要素？

诉的要素是使诉得以成立的必要因素，也是中国诉讼法学界始终没有搞懂的重要问题。历史上，曾经出现过"二要素说"和"三要素说"。二要素说认为诉的要素包括"诉讼理由"和"诉讼标的"；"三要素说"则认为素的要素包含"当事人"、"诉讼标的"和"诉讼理由"；中国法学本科教材《面向21世纪课程教材--民事诉讼法》中则认为，诉的要素包含"当事人"和"诉讼标的"两方面。

上述理论非常幼稚。因为他们均忽略了诉的重要因素：诉讼请求。缺乏这一要素，诉无论如何都无法成立--法院无法对一个没有任何诉讼请求的诉讼进行审理和判决--没有诉讼请求，你让我们法官审什么？判什么？

诉的要素，应当包括三点，即：

1）当事人。含原告和被告；法院借以确定争议权利义务的归属对象。

2）诉讼请求；法院审理和裁判的对象。

3）诉讼理由；法院用以判断应该作出支持还是驳回诉讼请求的裁判的依据。

当事人作为诉的要素是毋庸置疑的，从来不曾有过没有当事人的诉讼，在此不再赘述；

诉讼请求是法院进行审理和做出裁判的对象。当一个法律关系发生争议，法院不能主动进行审理和判决。必须由当事人提出诉讼请求，法院才能对该诉讼请求进行审理，作出并仅能作出支持或者不支持该诉讼请求的裁判。诉讼请求作为诉的要素的意义在于：一、诉讼请求是起诉权的重要组成部分，提出诉讼请求意味着当事人不仅提起了起诉，而且提起了具体的起诉，故法院审理和裁判才具有"不告不理"的合法性；二、法院仅能就诉讼请求作出判决，不能对诉讼请求以外的事项作出判决--哪怕该事项依然在争议法律关系（即诉讼标的）的范畴之中。否则依然是违反不告不理原则。

依然以"小王砸坏大傻电视机"案为例：当小王砸坏大傻的电视机，如果大傻不愿意追究小王的责任，不向法院提出任何诉讼请求，法院不能主动审理该起案件；即使大傻对小王提起诉讼，但大傻仅提出"赔礼道歉"的诉讼请求，法院仅能就该请求进行裁判，不能额外增加"赔偿损失"的判决。

由此可见，没有诉讼请求，法院将没有可作出裁判的事项；没有诉讼请求，法院的任何审理和裁判都将违反"不告不理"原则，构成非法。

诉讼理由，简称诉由，是原告提起诉讼、提出诉讼请求所依据的法律关系和事实理由。一个仅有当事人和诉讼请求的诉，法院也无法做出判决，因为法院无从知道当事人的权利义务关系如何，双方的履行情况如何，双方的本权是否受到侵害，是否需要救济，是否符合司法救济的条件。大傻如果仅对小王提出赔偿1000元损失的诉讼请求，而不给任何理由，法院将不知道大傻这1000元赔的是什么，也就更谈不上这1000元该不该赔。很多时候，诉讼所依据的法律关系是确定的，当事人之间对此也没有争议，仅对于各自履行权利义务的事实产生争议，故而要对一个诉讼请求的正当性进行判断，必须同时进行法律关系和事实理由的审查。

那么诉讼标的是不是诉的要素呢？

首先，理论界对诉讼标的的定义五花八门，无法统一。一个无法定义的概念，你连它是什么都说不清楚，又怎么判断它是不是诉的要素呢？

其次，诉讼标的的定义有如下几种：

1、较为常见的版本：诉讼标的是当事人之间存在争议并要求法院加以裁判的民事法律关系。如果对"法律关系"作狭义理解，仅指类上的法律关系，则如上所述，当事人完全可能对法律关系没有争议，而仅对相关事实产生争议，此时诉即能成立。比如张三借李四100元，张三认为借款已经归还，而李四认为没有。李四因而起诉张三归还欠款。故"争议法律关系"不是诉的要素；

如果对"法律关系"作广义理解，即不仅包括张三李四之间的借款关系，还包括双方权利义务的实现和履行关系，则此时的"诉讼标的"与前面所说的"诉讼理由"是等同的，应视为诉的要素。但该概念本身具有逻辑缺陷。即当事人要求法院加以裁判的是起诉权中的诉讼请求，并不是争议的法律关系。争议的法律关系即本权所在的第一性法律关系，该法律关系已经遭到永久性的破坏，不可进行裁判和执行，法院仅可对因此而产生的救济法律关系这种第二性的法律关系进行裁判和执行。因为，如果第一性的法律关系名义上未遭破坏，那么诉讼就不可能产生，裁判就是"莫须有"的；如果第一性法律关系已经遭到破坏，那么执行则成为不可能，裁判也就无意义。（你试一下让法院判决"小王不可毁坏大傻的电视机"，看下这个马后炮式的判决对于电视机已经毁坏的事实而言如何执行？）总之，本权所在的法律关系在诉中的意义仅是借以判断救济请求权是否成立，救济请求权（诉讼请求）才是裁判和执行的对象。（见下表）

第一性法律关系

权利

大傻对电视机的物权（本权）

义务

小王及他人不得侵害

第二性法律关系

权利

请求排除妨害和获得赔偿等（救济请求权）

义务

排除妨害和赔偿等

2、较为早期的概念：诉讼标的即请求权（正确的说法是救济受领权，因为这里的请求权是指受领权，而且是指的是与本权相对立的受领权，自然不包括属于本权的那些受领权）。此时所说的"诉讼标的"绝对不是诉的要素--一个没有实际上的救济受领权的当事人，只是丧失胜诉权，但是不影响他具有起诉权--只要本权发生受侵害的争议，那么争议的当事人，无论他实际上是不是权利人，或者无论他是否具有救济受领权，都有权利提起诉讼，把争议交由法院来裁判。法院立案庭不对当事人是否具有实体权利作实质性审查，只要当事人在名义上具有利害关系（自称或被认为），即当然地获得提起诉讼的权利。（诉讼实践中，立案庭会要求大傻提供购买电视机的发票，但这并不能保证其是实体上的真正权利人，因为立案庭无从审查大傻是否是借得或盗得该发票，也无从知道电视机是否在购买后转售他人而另有权利人）

3、二分支说：诉讼标的即诉的声明（诉讼请求）与诉讼理由的结合。将诉讼请求与诉讼理由这两个诉的要素结合为一起的要素，自然应该认为是诉的要素。

4、一分支说：诉讼标的以诉的声明（诉讼请求）为识别。等同于诉讼请求，属于诉的要素。

什么是"一事不再理"

让我们来看看一下例子：

1、大傻因小王砸坏其电视机曾起诉小王并得到支持，现小王再次砸烂电视机，大傻以相同的诉讼请求起诉，可否受理？

2、大傻因小王砸坏其电视机，曾起诉要求赔偿部分损失并得到支持，现大傻再次起诉小王要求赔偿剩余部分损失（数额与前诉不同），可否受理？

3、大傻因小王砸坏其电视机，曾起诉要求修复并得到支持，现大傻就该事由再次起诉小王，要求赔偿额外损失，可否受理？

我们先从自然法学派的公义角度进行判断，可以得出如下结论：

案例1：小王再次砸坏电视机，是新的侵害，造成新的损失，应当获得新的救济，故应该受理；

案例2：大傻在第一次诉讼中本可以主张全额的赔偿，但其放弃了部分赔偿权利，该放弃的部分事实上已经得到了处理，再行受理将是对同一权利的重复处理，即纵容了当事人违反诚信，又会造成前后裁判的矛盾，故不应受理；

案例3：大傻在第一次诉讼中本可以既主张修复，同时主张赔偿损失。但其放弃主张赔偿损失，即视为其放弃权利，该放弃部分事实上已得到处理，再行受理同样是重复处理和矛盾处理，故不应受理。（此案例是针对侵权之债的属性的理论分歧，假设侵权之债的债权不属于救济权（物上受领权），而是属于全新的本权）

接下来我们再来分析上述判断的理论要素：

案例1：本权相同，司法救济请求权相同，诉讼请求相同，争议法律关系（狭义）相同，事实理由不同；可以受理；

案例2：本权相同，司法救济请求权相同，诉讼请求不同，争议法律关系（狭义）相同，事实理由相同；不应受理；

案例3：本权不同，司法救济请求权不同，诉讼请求不同，争议法律关系（狭义）不同，事实理由相同；不应受理。

由上分析可知：

所有要素中只要事实理由不同，即可再行受理；故除事实理由外的所有要素都可再理；

所有要素中只有诉讼请求不同，则不应受理；故诉请不同不导致可以再理；

所有要素中只有事实理由相同，也不应受理。故同一事实理由不得再理。

综上可知，"一事不再理"指的是"同一事实理由不得再次审理"。