软件专利申请

 

目录

1. 国家知识产权局的的针对性的政策、解释、通知、公告
   1. 官方网址
   2. 法定费用
   3. 优惠政策
2. 申请的基本流程、工具、准备材料、联系方式
   1. 官方指南
   2. 相关表格
   3. 准备材料
3. 非正式法律解释、及实践指南
   1. 涉及计算机程序的发明专利申请的解读
   2. 专利法上的抽象思想与具体技术 ——计算机程序算法的客体属性分析
   3. 我国针对计算机软件的专利发明审查应当做出的三点修改
   4. 手把手教你写专利申请书·如何申请专利
4. IT公司、单位、大学的申请案例、检索情况
   1. 联想软件事业部专利申请经验谈/养成“专利意识”/“丁式宝典”：先写专利，后写算法/社会财富的保护神/
5. 软件测试、Petri网领域的专利检索情况
   1. 北京软培教育咨询中心 DTS软件测试工具专利申请的工作情况

结论：钱、手续、合法性、时间都不是问题，关键是思路的描述。

• 国家知识产权局的的针对性的政策、解释、通知、公告

官方网址

http://www.sipo.gov.cn/

法定费用

国 内 部 分（人民币：元）

（一）申请费

全额

个人减缓

单位减缓

      1．发明专利

900

135

270

         印刷费

50

不予减缓

不予减缓

      2．实用新型专利

500

75

150

      3．外观设计专利

500

75

150

（二）发明专利申请审查费

2500

375

750

（三）复审费

 

 

 

      1．发明专利

1000

200

400

      2．实用新型专利

300

60

120

      3．外观设计专利

300

60

120

（四）发明专利申请维持费

300

60

120

（五）著录事项变更手续费

 

 

 

      1．发明人、申请人、专利权人的变更

200

不予减缓

不予减缓

      2．专利代理机构、代理人委托关系的变更

50

不予减缓

不予减缓

（六）优先权要求费每项

80

不予减缓

不予减缓

（七）恢复权利请求费

1000

不予减缓

不予减缓

（八）无效宣告请求费

 

 

 

      1．发明专利权

3000

不予减缓

不予减缓

      2．实用新型专利权 

1500

不予减缓

不予减缓

      3．外观设计专利权

1500

不予减缓

不予减缓

（九）强制许可请求费

 

 

 

      1．发明专利 

300

不予减缓

不予减缓

      2．实用新型专利

200

不予减缓

不予减缓

（十）强制许可使用裁决请求费

300

不予减缓

不予减缓

（十一）专利登记、印刷费、印花税

 

 

 

      1．发明专利

255

不予减缓

不予减缓

      2．实用新型专利 

205

不予减缓

不予减缓

      3．外观设计专利

205

不予减缓

不予减缓

（十二）附加费

 

 

 

      1．第一次延长期限请求费每月         

300

不予减缓

不予减缓

         再次延长期限请求费每月 

2000

不予减缓

不予减缓

      2．权利要求附加费从第11项起每项增收 

150

不予减缓

不予减缓

      3．说明书附加费从第31页起每页增收

50

不予减缓

不予减缓

         从第301页起每页增收

100

不予减缓

不予减缓

（十三）中止费

600

不予减缓

不予减缓

（十四）实用新型专利检索报告费

2400

不予减缓

不予减缓

（十五）年费

全额

 

 

      1．发明专利

 

 

 

         1－3 年 

900

135

270

         4－6 年

1200

180

360

         7－9 年

2000

300

600

         10－12年

4000

600

1200

         13－15年

6000

900

1800

         16－20年

8000

1200

2400

      2．实用新型

 

 

 

         1－3年

600

90

180

         4－5年

900

135

270

         6－8年

1200

180

360

         9－10 年

2000

300

600

      3．外观设计

 

 

 

         1－3年 

600

90

180

        4－5年

900

135

270

        6－8年

1200

180

360

        9－10年

2000

300

360

注：①维持费和复审费按照80％及60％两种标准进行减缓。②授权后三年的年费可以享受减缓。

优惠政策

http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/zsjz/zhzs/200804/t20080418_383765.html

• 申请的基本流程、工具、准备材料、联系方式

官方指南

http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/zlsqzn/sqq/

相关表格

http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/bgxz/

准备材料

申请发明专利的，申请文件应当包括：发明专利请求书、说明书（说明书有附图的，应当提交说明书附图）、权利要求书、摘要（必要时应当有摘要附图），各一式两份。

　　涉及氨基酸或者核苷酸序列的发明专利申请，说明书中应包括该序列表，把该序列表作为说明书的一个单独部分提交，并与说明书连续编写页码，同时还应提交符合国家知识产权局规定的记载有该序列表的光盘或软盘。

　　申请实用新型专利的，申请文件应当包括：实用新型专利请求书、说明书、说明书附图、权利要求书、摘要及其摘要附图，各一式两份。

　　申请外观设计专利的，申请文件应当包括：外观设计专利请求书、图片或者照片，各一式两份。要求保护色彩的，还应当提交彩色图片或者照片一式两份。提交图片的，两份均应为图片，提交照片的，两份均应为照片，不得将图片或照片混用。如对图片或照片需要说明的，应当提交外观设计简要说明，一式两份。

• 非正式法律解释、及实践指南

涉及计算机程序的发明专利申请的解读 

[作者：大可山(Johnson)] 计算机软件可以申请专利吗？如何申请计算机软件专利？哪种情况下才能申请软件专利？又如何写专利申请书？需要注意些什么？有没有相关的专利书样本可供下载？所有这些都是那些软件开发牛人们关心的话题。本文重点分析了专利实质审查中关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定的一些要点。建议你读完本文后，再读一下《手把手教你写专利申请书·如何申请专利》一文，以更清楚如何进行相关专利申请书的写法。

    计算机软件可以申请专利吗？回答是肯定的，但也是有条件的。

    众所周知，计算机软件可以进行软件著作权登记，用著作权法加以保护。但其中有一些与硬件有关的计算机软件也可以申请专利，使保护更加充分有效。例如，应用于工业化生产的自动化设备，需要通过计算机软件加以控制，那么科研人员设计了一套新的计算机软件，使其控制精度得以提高，自动化设备的运行效率也大为提高，从而有效地提高了生产效率，产生了良好的技术效果，这类计算机软件就可以通过申请专利的形式加以保护，使保护更有力度。

    建议你读完本文后，再读一下《手把手教你写专利申请书·如何申请专利》一文。以更清楚如何进行相关专利申请书的写法。

    关于专利审查的规定《审查指南》中第九章“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”中有这么一段话：涉及计算机程序的发明是指为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理的解决方案。所说的对外部对象的控制或处理包括对某种外部运行过程或外部运行装置进行控制，对外部数据进行处理或者交换等；所说的对内部对象的控制或处理包括对计算机系统内部性能的改进，对计算机系统内部资源的管理，对数据传输的改进等。涉及计算机程序的解决方案并不必须包含对计算机硬件的改变。

    根据专利法第二十五条第一款第（二）项的规定，对智力活动的规则和方法不授予专利权。

    “关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”指出，涉及计算机程序的发明专利申请下面原则进行审查：
    （1）如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则，或者计算机程序本身或仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序，或者游戏的规则和方法等，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。
    如果一项权利要求除其主题名称之外，对其进行限定的全部内容仅仅涉及一种算法或者数学计算规则，或者程序本身，或者游戏的规则和方法等，则该权利要求实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。
    例如，仅由所记录的程序限定的计算机可读存储介质或者一种计算机程序产品，或者仅由游戏规则限定的、不包括任何技术性特征，例如不包括任何物理实体特征限定的计算机游戏装置等，由于其实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法，因而不属于专利保护的客体。但是，如果专利申请要求保护的介质涉及其物理特性的改进，例如叠层构成、磁道间隔、材料等，则不属此列。
    （2）除了上述（1）所述的情形之外，如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，例如在对上述游戏装置等限定的内容中既包括游戏规则，又包括技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。
    根据专利法实施细则第二条第一款的规定，专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。涉及计算机程序的发明专利申请只有构成技术方案才是专利保护的客体。
    如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是解决技术问题，在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则这种解决方案属于专利法实施细则第二条第一款所说的技术方案，属于专利保护的客体。
    如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的不是解决技术问题，或者在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的不是利用自然规律的技术手段，或者获得的不是受自然规律约束的效果，则这种解决方案不属于专利法实施细则第二条第一款所说的技术方案，不属于专利保护的客体。
    例如，如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是为了实现一种工业过程、测量或测试过程控制，通过计算机执行一种工业过程控制程序，按照自然规律完成对该工业过程各阶段实施的一系列控制，从而获得符合自然规律的工业过程控制效果，则这种解决方案属于专利法实施细则第二条第一款所说的技术方案，属于专利保护的客体。

    如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是为了处理一种外部技术数据，通过计算机执行一种技术数据处理程序，按照自然规律完成对该技术数据实施的一系列技术处理，从而获得符合自然规律的技术数据处理效果，则这种解决方案属于专利法实施细则第二条第一款所说的技术方案，属于专利保护的客体。
    如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是为了改善计算机系统内部性能，通过计算机执行一种系统内部性能改进程序，按照自然规律完成对该计算机系统各组成部分实施的一系列设置或调整，从而获得符合自然规律的计算机系统内部性能改进效果，则这种解决方案属于专利法实施细则第二条第一款所说的技术方案，属于专利保护的客体。
    感觉很奇怪，有点难懂是不是？

    举例说明：

    比如：利用计算机程序求解圆周率的方法和一种自动计算动摩擦系数μ的方法就属于智力活动，不受专利保护。

    再如：利用计算机程序控制油墨颜色的配制，其目的是为了更好地控制油墨颜色的配比，解决的是技术问题，该方法通过执行计算机程序完成对油墨颜色配制工艺进行的处理，反映的是根据自然原理（CMYK四色配制原理）进行精确、实时控制，利用的是遵循自然规律的技术手段，由于精确实时地控制了颜色比例，从而使配制效率、配制质量大为提高，所获得的是技术效果。因此，该发明专利申请是一种通过执行计算机程序实现工业过程控制的解决方案，属于专利法实施细则第二条第一款规定的技术方案，属于专利保护的客体。

    明白了吧？

    再举个汉字编码和键盘输入法的例子：比如“五笔字型”，将所有汉字的笔划分成五种基本笔型（横1竖2撇3捺4折5）,然后依照一些人为的规则，比如：属于一横的字根中含有“一”，“青”字头……什么“王旁青头兼五一”之类的，这就属于智力活动。但如果继续更多工作，将它与键盘结合起来，将G所在的键与“王旁青头兼五一”结合起来，利用电脑程序，构成计算机系统处理汉字的一种计算机汉字输入方法或者计算机汉字信息处理方法，使计算机系统能够以汉字信息为指令，运行程序，从而控制或处理外部对象或者内部对象，则这种计算机汉字输入方法或者计算机汉字信息处理方法构成专利法实施细则第二条第一款所说的技术方案，不再属于智力活动的规则和方法，而属于专利保护的客体。

    OK。更清楚点了吧？

    涉及计算机程序的发明专利申请的说明书及权利要求书的撰写
    撰写要求与其他技术领域的发明专利申请的说明书及权利要求书的撰写要求原则上相同。以下仅就涉及计算机程序的发明专利申请的说明书及权利要求书在撰写方面的特殊要求作如下说明。
    说明书的撰写
    涉及计算机程序的发明专利申请的说明书除了应当从整体上描述该发明的技术方案之外，还必须清楚、完整地描述该计算机程序的设计构思及其技术特征以及达到其技术效果的实施方式。为了清楚、完整地描述该计算机程序的主要技术特征，说明书附图中应当给出该计算机程序的主要流程图。说明书中应当以所给出的计算机程序流程为基础，按照该流程的时间顺序，以自然语言对该计算机程序的各步骤进行描述。说明书对该计算机程序主要技术特征的描述程度应当以本领域的技术人员能够根据说明书所记载的流程图及其说明编制出能够达到所述技术效果的计算机程序为准关键是技术效果，只要求过程是可行的，可见过程是次要的！ -jw Chen 11/15/09 1:08 AM 。为了清楚起见，如有必要，申请人可以用惯用的标记性程序语言简短摘录某些关键部分的计算机源程序以供参考，但不需要提交全部计算机源程序。
涉及计算机程序的发明专利申请包含对计算机装置硬件结构做出改变的发明内容的，说明书附图应当给出该计算机装置的硬件实体结构图，说明书应当根据该硬件实体结构图，清楚、完整地描述该计算机装置的各硬件组成部分及其相互关系，以本领域的技术人员能够实现为准。
    权利要求书的撰写
    涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求，即实现该方法的装置。无论写成哪种形式的权利要求，都必须得到说明书的支持，并且都必须从整体上反映该发明的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征，而不能只概括地描述该计算机程序所具有的功能和该功能所能够达到的效果。如果写成方法权利要求，应当按照方法流程的步骤详细描述该计算机程序所执行的各项功能以及如何完成这些功能；如果写成装置权利要求，应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能。
    如果全部以计算机程序流程为依据，按照与该计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式，或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式，撰写装置权利要求，即这种装置权利要求中的各组成部分与该计算机程序流程的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤完全对应一致，则这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的功能模块，由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。
     其他的写法详见我之前写过的《手把手教你写专利申请书·如何申请专利》（http://blog.csdn.net/johnsuna/archive/2008/12/10/3492145.aspx）一文。

     如果你想申请计算机软件方面的专利，或者对此方面还有更多兴趣，请仔细阅读下面链接中的第二部分 《实质审查》中第九章《关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定》一文，读完该文，对你应该会有很大收获。

 

引申阅读见下：

专利法上的抽象思想与具体技术 ——计算机程序算法的客体属性分析

    内容摘要：程序算法的可专利性是计算机程序专利保护制度的一个核心问题。本文从专利客体从“产品”向“方法”拓展的历史过程出发，揭示专利法区分抽象思想和具体技术的传统标准——“物质状态改变”。本文认为，专利法区分抽象思想与具体技术的传统标准并不否定计算机程序算法的客体属性。程序算法是运行独立于人脑的物理系统（计算机）的具体方法步骤，并非抽象的思维规则。程序算法被执行后会导致传统专利法意义上的“物质状态改变”。因此，程序算法符合前述传统标准，可以顺利通过客体审查。沿着这一思路对专利法的传统理论进行整理，我们能够最大限度地尊重专利法传统，同时又及时地消除了技术进步对客体审查理论的挑战。 
 
一、 引言

    计算机程序的客体属性以来一直是专利法领域争论不休的热点议题。专利法从一开始就排斥计算机程序：程序代码被视为抽象的文字作品，[1](P21)程序背后的算法被视为抽象思想，[2]二者皆不能成为专利法意义上的客体。进而，专利法对所有与计算机程序有关的发明都持警惕的保留态度。上个世纪七十年代中后期以来，软件行业迅猛发展，社会对计算机程序的认识也逐步加深，专利法在产业部门的反复游说下改变了初衷，开始接纳部分与计算机程序有关的发明主题。到目前为止，计算机程序与传统工业应用系统结合在一起作为一个整体的系统、程序算法与传统的工艺流程结合在一起作为完整的工艺方法等，已经顺利成为专利法上的保护客体。[3][4][5] 当然，软件行业并不就此罢手，继续冲击专利法客体审查的底线，要求专利法承认“计算机程序＋普通计算机”、“计算机程序＋磁盘载体”、程序算法等逐步抽象的发明主题的专利客体地位。这些主张实际上是为计算机程序最终摆脱对传统工业应用背景的依赖直接成为专利法上的保护对象做铺垫工作。这些主张先后遭到专利法上一系列传统学说和规则的抵制[6](P1130)。[①]在传统学说和规则下，这不过是为抽象的思想蒙上具体的物质外衣以规避专利法在客体范围方面的限制规则。究竟这些新的申请主题是专利法上的具体技术方案，还是传统意义上的抽象思想？回答这一的问题，我们先需要了解专利法区分抽象思想与具体技术方案的真正标准。遗憾的是，专利法理论对这一标准的阐述并不清楚，这也正是全世界范围内学者们在计算机程序相关发明的客体属性上争论不休的原因所在。

    本文从上述极具争议性的专利主题之一——程序算法着手，探讨程序算法在摆脱传统工艺背景之后独立成为专利法上的保护客体的可能性。所谓算法是指“解决某一特定数学问题的方法步骤” [2] (P66)，而程序算法就是指计算机程序中所采用的指挥处理器完成特定任务的一系列方法步骤[7](P146)。计算机程序所体现的算法，有很多个层次，最具体应该是全部程序指令联合起来的详细步骤，由此往上可以逐步抽象，得到比较概括和抽象的算法。计算机程序的创新之处在于算法而不是具体的代码，因此发明人谋求专利保护的正是程序背后的算法而不是该代码[7](P158)。

    从上面的定义中可以看出，程序算法与数学有着天然的联系。很多算法都是在特定的数学模型下设计出来的，通过数学语言得以描述。因此算法很容易被视为数学规则的一部分，被视为专利法意义上的抽象思想。但是，算法又有不同者与数学规则的迥然不同的一面：程序算法对应着计算机的执行步骤。任何一个有效程序的实际运行过程都是按照特定的程序算法一步一步操纵计算机进行连贯的运算，直至目标得以实现。不论目标为何，程序算法终究可以视为人直接或者间接操作计算机获得某种结果的方法步骤，是人操作客观的物质机器的一种方法。一面是抽象思想，一面是具体的操作步骤，程序算法对专利法区分抽象思想和具体技术方案的能力提出空前的挑战。本文希望迎接这一挑战，为计算机程序相关发明客体合法化提供一种和谐的理论解释，同时也试图揭示专利法区分抽象思想与具体技术方案的一贯标准，为其它领域的专利客体审查提供全面的理论指导。

    本文首先从专利法最初将保护客体从产品拓展到方法的历史过程出发，研究专利法区分抽象思想和具体技术的传统策略，从而寻找客体审查理论的脉络。接着，我们观察这一传统策略在“计算机程序算法＋传统工艺流程”之类的发明客体上的应用，并对应用过程中衍生的各种理论学说进行简要的评论，揭示计算机程序客体审查方面存在的混乱状况。继而，本文揭示专利法排斥那些摆脱传统工艺流程背景的计算机程序算法本身的理论依据，指出这些理论自身存在的矛盾和缺陷。最后，本文指出在传统思路可以用来支持而不是否定计算机程序算法的客体地位，并通过其他多种途径证明程序算法的专利法客体地位的正当性。

二、      从具体产品到抽象方法：“物质状态的改变”

    “抽象思想不能获得专利保护”是专利法上的一项基本原则。[2] (P67)专利法过去依据这一原则排除了诸多的申请主题，计算机程序算法并非其中的第一个。[②]如果程序算法能够被专利法所接受，则从形式上应该归入 “方法发明”名下。专利法上的方法发明的客体本身就是一些相对抽象的操作步骤，不像物质或者产品发明那样具备客观的可感知的物理形态。也就是说，方法发明与抽象思想之间的界限是天然模糊的，专利必须有一套行之有效地区分方法发明和抽象思想的策略。在掌握这一策略之后，我们就有可能观察专利是如何利用这一策略对计算机程序相关发明进行客体审查，进而对传统专利法排斥程序算法的做法进行评价。这一节首先回顾专利法过去将保护客体从具体产品拓展到“抽象”的方法的历史过程，从中寻找专利排除“抽象思想”的策略。

    今天人们大多当然地接受了专利法保护产品和方法两类发明客体的法律规则，却没有意识到专利法上的保护客体范围曾经经历了一个由具体、物理装置、产品向抽象方法逐步过渡的曲折过程。[③]在专利法早期，人们意识中的发明似乎都是看得见、摸得着的机器、物质机器组合等，专利法仅仅保护有形的发明物理产品，不愿意保护所谓的步骤或者方法发明[8]（P1048）[9](P404)。比如在英国著名的《垄断法案》中，专利保护的对象仅仅限于制造物（Manufacture）[10]（sect.6）[11](P134)[④]。美国早期的专利法也对方法发明持消极态度[12](P583)。尽管美国后来的专利法提到发明对象包括有用技艺（Useful art）、制造物等，当时的法院则认为“所谓技艺. . .是运转的力。早期的案例认为一种技艺的发明者仅仅是自然力的发现者，除非他发明了应用该自然力的装置。”[13](P788) 透过美国最高法院早期的著案例，我们可以看出当时法院所面对的社会对于方法发明有着明显的不安态度，因而发明人总是试图将抽象的方法发明表述为装置发明，从而避免发明被解释为一种抽象的思想。[⑤]

    英国[14](P295)、澳大利亚[11](P134) [⑥]、美国[15](P152) [16](P131) [⑦] 均经历了将专利法保护对象从有形的人工制造物的向无形的方法发明拓展的过程。在保护客体从有形装置或者制造物扩展到无形的方法之后，专利法就开始面对本文开头提到的新问题：如何防止科学理论、自然规则等抽象思想在“方法专利”的名义下被发明人所垄断？专利法在接受方法客体之后，很快就确定了一种经验性规则。在1795年的Boulton v. Bull案中法官英国Eyre指出，仅仅是原则不能获得专利保护，但是体现在有形物质（Corporeal Substances）中或者与之相联系，表现为操作步骤、产生效果的‘原则’可以获得保护[17] (P175)。Eyre法官还非常明确地指出，不仅新的物质或制造物可以获得专利，而且新的机械原理（Mechanism）也可以获得专利保护。后来的 King v. Wheeler案法院也接受了这一观点，认为英国专利法上的“制造物（Manufactures）”可以延伸到单纯的方法上。这种方法是指利用已知的工具要素, 作用于已知的物质上，最终产生其它已知的物质，但是使得这种物质更便宜或者生产更快或者质量更好等等。[17](P175)

    通过上述代表性的判决意见，我们从中可以看出，专利法最初区分抽象的思想原则与具体方法发明的经验性标准就是看该方法发明是否与有形物质相关联、相互作用，产生有形的结果。美国最高法院在非常著名的Cochrane v. Deener案中更明确地表述了这一观点－－“一种方法是指处理特定物质材料以产生预期结果的一种模式。它是一个行为，或者一系列行为，作用于客体，改变其状态或者将其变成另外的物体”[13](P788)。这一观点也为19世纪美国专利法经典作家所支持，比如Robinson教授指出，“一种方法或者流程，是指有形客体（Physical Agent）对物体（Physical object）进行的一个操作或者一系列动作，从而改变这一物体的特点或者状态。”[18](P295) 1873年另外一位同样有名的专利法专家Curtis案中也有类似的表述：“ 专利法保护那些体现于物质中的新的和有用的结果，不包括艺术。组成我们地球的这些物质是人类为了满足自身需求所进行的创造性活动的作用对象。自然状态下的物质并没有被人们所控制。当人们通过体力或者其它力量改变物质的自然状态使得物体之间的关系发生变化时，人类对物质的控制关系得以建立。” [19](P1552)

    在方法发明的客体审查过程中，强调作用于物质并改变物质状态的观点，对现代专利法的发展发生了非常深远的影响。在Beson案中美国最高法院法官依然认为 “将物质转变到另外一种状态或者另外一种物质，是考察那些没有限定特定机器的方法发明的专利性的线索”。[2] (P70)在1981年著名的Diehr案中，美国最高法院继续受到Cochrane v. Deener案中对于所谓的“物质状态改变标准”的影响[3](P188)[20](P1096)。不仅最高法院如此，美国的联邦法院和专利局也都受这一判断标准影响。联邦法院的法官认为“物质状态改变”这样的描述至今依然显得雄辩有力。[19](P1552) 在联邦法院的判决中，美国最高法院早年的观点也被反复引用用来否定计算机程序方法乃至商业方法的专利性[18](P295) [19](P1552) [21](P770)[22](P169)。美国专利局也依据这一标准反对计算机程序专利[23](P7483)。

    当然，专利法对于所谓物质状态改变的要求，不能被绝对化。专利法的权威学者Chisum承认“物质状态改变”的观点的确具有非常强大的影响力，但是他认为最高法院在Benson案中指出物质状态改变是一个线索，实际上并没有指出是否一定要存在这种物理的改变，使这一问题依然处于未决状态。[24] (P988)他认为严格而机械地强调物质状态改变，可能导致专利法的发明仅仅限于化学程序和一些机械程序。[24](P988) 与此相对的另外一位权威学者Pamela则不同意Chisum的上述表述，她认为最高法院始终没有改变对于物质状态改变的要求，因此在计算机程序上不能由法院自动放弃这一要求。[20](P1106)

    通过上面的回顾，我们发现对于物理物体的利用和物质状态的改变，已经成为专利法区别抽象思想与技术方案的一个经验性的规则。对于有形物体的依赖，对于物质状态改变结果的依赖，使得客体审查具有相对明确的操作性。不仅如此，对有形物的依赖也使知识产权权利的范围显得明确，使得法院能够比较r容易地识别知识产权侵权行为。[25] (P13)

    专利客体审查实践中对于物理因素的强调，与我们形而上的关于知识产权保护对象的论述有着一定的差距。在理论上学者们常常强调专利法保护对象作为技术方案具有无形性[26](P75-80)，认为发明方案作为一种技术知识，并没有所谓的物质形态。但是，在具体的审查一项申请主题是否为专利法客体时，专利法则选择另外一种经验型的策略：我们首先想到的是看发明对象是否为看得见摸得着的物体（产品发明）、是否为改变看得见摸得着的物体状态的方法（方法发明）。专利法在判断一项发明是否为专利法上的保护客体时，不是去看这些抽象的发明方案是否是专利法意义上的“发明”，而是直接去看发明的物化结果是否落入专利法上的经验性的分类：对于产品发明，主要看其是否落入了机器、物质、装置的组合，而对于方法发明，就是看其是否利用物理因素对有形的物质进行了状态改变。熟悉这种思路后，我们就不会奇怪某些学者会感叹所谓计算机程序发明与传统的发明不同，是无形的发明（Intangible Invention）。[27] （P355）其实，专利法上的技术观念对于物质结构的强调，有其科技哲学上的认识根源。研究科技哲学的学者就将技术世界看作一个系统，这个系统内存在技术知识、技术活动、技术产品等要素[28]。在一些有影响的关于技术的定义中也强调物理状态的改变[29]，强调技术知识物理结构性的一面。[30] 本文在讨论专利客体审查问题时，基本上沿用了实践中这种经验性的思路，将专利法的保护客体视为具体的具有物理形态的产品或者操作物理因素的方法，而不是采用形而上方案――将专利法保护客体一律视为抽象的技术方案。

三、 程序算法与传统工艺结合：传统标准的延续

    计算机程序算法通常是基于一定的数学算法、数学模型、数学公式设计的一种抽象步骤[31](P45)。从一开始就被视为抽象的数学原理或者思维规则，被当然地排除出专利客体范围。这一做法背后深层次的原因是这样的：尽管程序算法对应的是数据信息的输入到计算结果的输出这一过程中具体的操作计算机的各种步骤，尽管经过这一处理过程被处理的信息状态发生了显著的改变，但是人们习惯上并不觉得这一信息处理过程中物质的物理状态发生了改变。按照前文提到的传统专利法对于方法发明的要求，计算机程序算法自然不能成为专利法保护的方法客体。

    专利法基于传统方法发明客体审查理论对于“物质状态发生改变”依赖，发展出一系列用来审查那些计算机程序算法有关的方法发明的客体属性的理论学说。比如，思维步骤学说、两步测试法、整体论等等。时至今日，思维步骤说、两步测试法已经完成历史使命被专利法所淘汰，而整体论则如日中天，成为专利客体审查领域新的意识形态。[⑧]  这些过时或者现时的学说都有着重要的共同点：它们都直接或者间接地要求计算机程序算法步骤与传统的工艺流程相结合，从而保证被授予专利权的“程序算法＋传统工艺”式的方法发明满足传统专利法对于方法发明的要求――方法发明被实际执行后能够产生现实的物理结果，导致物质状态发生改变。

（一）  思维步骤学说

    在早期的美国专利法司法判例中，法院采用 “思维步骤学说（Mental Steps Doctrine）”来指导与计算机程序有关的方法发明的客体审查实践。所谓“思维步骤学说”通常是指美国法院从In re Abrams案开始所采用的用来判断计算机程序方法申请是思维步骤还是专利方法的理论学说。[32](P2-29)[33](P912) [⑨]在该案中，法院暗示发明人提出的三个规则的正确性：“（1）如果权利要求的方法全部是思维步骤，则不是专利法上的客体；（2）如果权利要求的方法既有物理步骤，也有思维步骤，而且新颖之处仅在思维步骤，则不是专利法上的客体；（3）如果权利要求的方法既有物理步骤，又有思维步骤，而新颖之处在物理步骤，则该方法是专利法上的客体”[22](P167)。

    显然，依据所谓的“思维步骤学说”，计算机程序算法被当然地视为抽象的思维步骤而不是物理步骤。因此，依据思维步骤学说的规则（1），计算机程序算法就被排除出专利法保护的范围。从这里我们也可以看出，思维步骤学的合理性在很大程度上依赖于“程序算法是思维步骤”这一前提的正确性。在本文的后续部分我们将对这一假设前提的正确性进行检讨。[⑩] “思维步骤学说”要求计算机程序发明必须和物理步骤联系起来，才可能通过客体审查。对传统的物理步骤的依赖，实际上保证该发明能够作用于物理世界，产生 “物质状态改变”的结果来。因此，“思维规则学说”是专利法关于方法发明的传统审查理论在计算机程序方面的延伸。

    “思维步骤学说”对美国早期的计算机程序审查实践发挥过重要影响。美国专利局在1966年出台的限制计算机程序的有关指令（Guideline）时，就是依据所谓的“思维步骤学说”和最高法院在Cochrane v. Deener案关于方法的观点指导下进行的[20](P1040)。在1968年以前，任何形式的计算机程序发明都可能依据“思维步骤学说”而被否定专利性。[3](P1061)

    “思维步骤学说”不仅否定了程序算法的技术性，而且要求与程序算法相结合的传统工艺步骤也具备新颖性，对计算机程序相关发明获得发明的过程构成了严厉的限制。美国联邦法院很快找到否定“思维步骤学说”的理由。法院不是从该学说规则1中关于“计算机程序算法属于思维步骤”这一前提着手，而是通过否定该学说规则2和规则3的“方法论”来否定“思维步骤学说”的合理性。美国法院指出，思维步骤学说的规则2和3的审查方法接受了错误的方法论――“新颖点规则（Point of Novelty）”的指导。

    所谓“新颖点规则”是指这样的一种专利客体审查方法：在专利申请的方案进行专利客体审查时，将申请的技术方案分割为若干要素，对比在先技术，看在先技术中是否已经存在该分割后的各个要素，然后单独挑出申请方案中那些未被在先技术揭示的新颖点（要素），接着看该新颖点（要素）本身是否属于专利法意义上的保护客体。如果新颖点本身属于专利法意义上的客体，则该申请通过客体审查；如果不是，则该申请技术方案整体上也不是专利法上的保护客体。[20] (P1077)

    “新颖点规则”下的专利客体审查方法显然违背专利审查的客体审查与新颖性审查两个环节的分工习惯：专利法通常先审查一项申请是否构成专利法意义上的客体，然后再依据专门条款审查新颖性、实用性、创造性、充分公开等条件[3](P1058)[34](Note125-127)。在进行第一环节的客体审查时，我们假设这些发明方案是新颖的、实用的并具有创造性[3](P1058)。也就是说，即使一项方法发明的各个步骤与在先的专利方法一模一样，从理论上讲依然可以通过 “是否为客体”的审查。[11]

    “新颖点规则”的错误之处不仅在审查环节分工上，而且在于其所采用的“分割要素寻找新颖点”的方法本身是错误的。关于这一点，在后文关于“整体论”的论述中有着详细的分析。这里仅仅举一些案例加以说明。如果按照新颖点规则，In re Miller案中带有刻度标尺的水杯[35](P1392)，In re JONES中的带有明暗图案的圆盘编码装置就可能无法获得保护。[36](P1007)在杯子上印上刻度线，在圆盘上设置明暗区域，似乎仅仅是在先的装置上增加图案――也就是说同在先技术相比，唯一的区别就是增加了不受专利法保护的线条或者色块。因为刻度的存在，的确使得该杯子具备了重要的度量功能，因为圆盘明暗区域的存在，使得装置具备了编码功能，这些似乎都属于实实在在的技术效果。在这些案例面前，新颖点规则无法自圆其说，因此它被淘汰的命运就不可避免了。

    美国法院在1969年的In re Bernhart案中明确否定了新颖点规则的正确性。[37]（P1399）[12] 在后来的一系列案子中，美国法院反复批判所谓的“新颖点规则” [13]。如前所述，思维步骤学说的规则2和3不幸采用了这种饱受批评的“方法论”――新颖点规则，这就导致思维步骤学说本身被彻底否定。在 In re Musgrave案中[38](P889)，法院明确指出思维步骤学说的逻辑错误，从而彻底清除了Prater和Bernhart案后这一学说的残余影响。[3](P188)这里存在的不仅是逻辑错误，而且违背事实。首先，一个软件不全是“步骤”，另外，它的新颖性也有可能体现在思维和物理的结合处； -jw Chen 11/15/09 12:38 AM

（二）  两步测试法

    在思维步骤学说被否定之后，美国联邦法院又选择了另外一种替代性的理论来指导计算机程序相关发明的客体审查。这就是美国联邦法院在经历In re FREEMAN（ Flook案之前）、In re WALTER、Abele（Diehr案之后）形成了所谓的两步测试法。两步测试法的第一步是看权利要求是否对某一算法提出保护要求，第二步在不同历史阶段则有所变化。在In re Freeman案中第二步是看授予计算机程序发明专利会不会导致算法被完全独占 [39](P1245)；在In re Walter案中第二步则变为“看算法是否被应用于具体环境，与前后物理要素之间存在结构性联系（在装置发明中）、或者被用来限制特定的物理步骤（在方法发明中）”。[21](P767) 在In re Abele案中第二步则变成“舍去算法步骤的方案是否构成技术方案”。[40](P907)此案之后，两步测试法基本定型，被称为“Freeman- Walter-Abele Test”。[20](P1087-1088)

    联邦法院发展两步测试法实际上是在响应最高法院在计算机程序算法的专利审查方面的立场。在Benson案中，美国最高法院一方面强调，抽象的数学公式并非专利法意义上的保护客体。在权利要求引用了数学公式（科学原理或者自然现象）的情况下，必须考虑权利人是否试图对该抽象的公式寻求专利保护。[2] (P72)法院认为申请人不能以抽象数学公式应用于具体的技术环境的方式来规避这一原则。[41](P589)在法院看来，不具备重要意义的后续工艺步骤（Insignificant Post-solution Activity）并不能使得该不能保护的客体成为受保护的客体，否则，普通的技术人员就能够轻易规避这一限制。[41](P590)然而，另一方面法院又承认如果包含该数学公式的方法从整体上是一个具备一定专利法意义上的功能的方法（比如将物质改变到不同的状态），则符合专利法101关于客体的规定。[3](P1059) 美国最高法院没有能够在这两极之间划定一个明确的界限，因此Diehr案中的法官Stevens在异议意见中指出最高法院这一标准依然缺乏政策上的明确性，没有能够使得专利律师对此有一个明确的预期。[3] (P188)联邦法院在最高法院的模糊判决之下，努力地寻找落实上述思路的操作性的规则。两步测试法就是当时法院的努力的结果。两步测试法在一定程度上克服了Stevens在Diehr案中所述的模糊性，具备了较强的操作性。不过，同Besnon案和Flook案最高法院的做法相比，两步测试法显著扩大了保护的空间。美国联邦法院在后来的一系列与计算机程序有关的案件中均采用了这种方法[42](P835)[43](P1053) [44](P1358)[45](P1370)。美国专利局也全面接受这一方法的指导。[23](P7483)[46](P563)

    两步测试法与思维步骤学说相比，没有赤裸裸地强调在客体审查环节要找出发明方案的新颖点，然后看该新颖点单独是否构成专利法意义上的客体（新颖点规则），但是它与“思维步骤学说”一样，也采用了分割发明要素的审查方法。和思维步骤学说一样，定型后的两步测试法在判断是否为专利法保护客体时，对程序算法进行特殊对待，将其完全排除出专利性的审查之外，然后考虑剩余物理要素是否具备专利法上的客体属性。从这里我们也可以清楚地看出，两步测试法依然秉承了机械时代区分抽象思想和技术发明的经验性规则――“法院对于工艺流程的“工业”（industrial）或者“物质转变" 等特征的强调，[20](P1090) 实际上就是要求发明方案在排除程序算法之后，依然符合传统的方法发明的审查要求：存在切实的物理步骤以及与之伴生的必然结果――物质状态的改变。貌似当前国内采取的就是这种机械的、易于理解、说服大众的方法---回避软件的讨论，而是考虑其余部分是否构成创新技术方案 -jw Chen 11/15/09 12:45 AM 

    鉴于两步测试法存在上述方法论上的问题，美国联邦法院在Diehr和Chakrabarty案以后就很少适用两步测试法。[5](P1374)在In re Alappat案联邦法院则非常明确地否定了两步测试法的合理性。因此，In re Schrader案后美国法院就不再适用两步测试法。[6](P1140)

（三）  客体审查的整体论

    在否定思维步骤学说、两步测试法、新颖点规则等学说规则的过程中，要求综合发明各要素进行整体判断的整体论在客体审查实践中取得了统治地位。所谓“整体论”，是指在专利法上权利要求必须作为一个整体来对待，是专利法上的一项基本原则[3](P1059)[47](P32)[48](P1385)。专利法在新颖性与创造性审查、侵权认定等场合均强调这一规则。在整体论看来，绝大多数的发明都是一系列已有要素组合的结果（比如一台机器、一个流程），我们不能单独通过各个要素是否具备专利性来决定该发明是否具备专利性[49](P21-22)。具体到客体审查环节，我们不能分割发明方案的各个要素，然后考虑各个要素特征单独是否应该成为专利法意义上的客体，也不能刻意忽略掉部分已有要素或者非技术性要素之后再考虑剩下的要素是否构成一个发明方案，而应该综合发明的各个要素从整体上看这种结合是否具备了所谓的“机器、制造物、物质、方法”的构成要件。也就是说，“整体论”认为在客体审查环节人为地分割发明的各个要素、区分所谓的新的要素还是已有要素、区分技术性要素和非技术要素不仅没有必要，而且是错误的。

    美国最高法院在1981年的Diamond v. Diehr案中接受整体论的指导，历史性地为软件专利保护打开了大门。此后，美国联邦法院开始在整体论的影响下，大大拓宽了计算机程序专利的保护范围。[50](P1583)[4](P1584)[19](P1526) 在对计算机程序相关发明进行客体审查时，整体论要求法院将程序算法步骤和具体的物理步骤结合起来，从整体上考虑该方法是否构成专利法意义上的技术方案。[14]
在计算机程序相关发明的客体审查上，整体论在一定程度上突破了传统的“思维步骤说”、两步测试法等学说规则的束缚。它强调不应人为将相关技术方案分割成算法要素与传统的物理要素，也不能对程序算法要素进行歧视、排斥。但是，整体论的理论突破是有限的，法院在整体论强调程序算法应该与其它要素一起被综合对待，却没有直接承认程序算法本身就是专利法意义上的方法发明，从而可以直接成为专利法上的客体。美国法院从1981年到1994年，甚至到现在似乎都还在维持着这一认识。在中国，这也就是大家所熟悉的软件与硬件相结合的保护策略。因此，专利法上的现行的整体论实际上还是回避了单纯的计算机程序算法本身的客体地位问题，而是在综合其它要素进行综合判断的名义下，继续依赖发明中程序算法之外的物理步骤来确保专利法客体审查的正确性[51] （P241）。也就是说，传统观念中对于方法发明的物质状态改变的要求，依然在顽强地左右着计算机程序发明的客体审查。

    四、程序算法与思维步骤在过去形成的计算机程序相关发明的审查理论学说中，计算机程序算法需要与传统的工艺结合，才可能成为专利法意义上的保护客体。而计算机程序算法本身在这些学说中无一例外地被视为抽象的思想或者思维步骤，被当然地排除出客体范围。其实，美国判例法广泛接受的这一理论前提，并没有想象中的那么可靠。它并不能经受住法律逻辑的考验，甚至违背基本的社会常识。接下来，我们具体揭示专利法排斥思维步骤、计算机程序算法被贴上“思维步骤”的标签的原因，以及标签背后的存在的错误。

（一）  什么排斥思维步骤

    专利法意义上的思维规则，是指人的大脑执行的思维步骤、方法等，最为典型的应该是数学理论规则等。[15]思维方法（步骤）例外与专利法传统中对于方法发明的理解，有着高度的契合：由人脑思维活动所执行的步骤，比如选择、判断、观察等，缺乏对物质世界的直接操控，[52] (P10)也没有有形的结果产生。因此，专利法直接将思维规则视为抽象理论排除出专利法保护客体范围的就一点也不奇怪了。

    专利法否定思维规则的专利性，也有另一方面的解释：如果一项发明的实施过程，需要人的主观思维判断能力的介入，则发明方案的技术效果依赖于不同人的主观思维能力，具有不确定性。也就是说，该发明方案不具备客观性（可重复性），发明人无法在专利申请文件中实现所谓的充分公开从而保证普通技术领域的能够独立实施该技术方案 [33](P907)[53](P886) [16]。当然，方法发明对于所谓人的主观介入的排斥，也不是完全绝对的――很多方法发明中的物理参数（温度、时间、色度等）常常需要人来把握。只是这些判断活动并不过分依赖于个性化的思维活动。

    从公共政策的角度否定思维规则的可专利性也有相当强的说服力。社会普遍认为人类思想领域应该保持自由开放。个人思想的自由与保护个人创造物具有同等的价值 [52](P11)。专利法禁止对思维步骤提供专利保护，是为了防止专利权人利用专利法禁止他人在大脑中利用该思维规则，给予过宽的保护。[52] (P4) 事实上，用专利法来干涉人的思维自由是非常不现实的――侵权活动很难察觉。即使这种干涉是可能的，社会也无法接受这种粗暴干涉。

（二）  程序算法与思维步骤

    程序算法的产生过程与思维步骤有着非常紧密的联系。人们深受这一联系的影响，无法客观地对待程序算法，从一开始就将其视为思维规则。计算机程序算法一般是程序员在大脑中利用某种数学模型而设计的一步接一步的运算步骤方案。在应用于计算机之前，程序算法作为一个独立的抽象方案就已经在人脑中存在。因此法院很容易接受这样的观点：“程序算法代表思维过程，没有应用于现实的物理要素或者方法步骤”。在Benson案以前，美国专利商标局一般认为如果程序步骤能够由人的大脑单独或者在纸笔协助下演算完成，则不能受到专利法保护。[20] (P1044) Benson案法院就倾向于就认为计算机执行算法的过程与人脑进行思维规则的过程是一致的。[2](P65)为了说明程序算法与思维步骤的一致性，有学者还引用近三十年来认知心理学的研究成果：“认知心理学已经认为人的行为表述是可计算的。人的思维从某种意义上就是借助于算法进行的。思维步骤序列和算法是相同的事情。”[54](P1024) 在上述认识背景下，尽管计算机在执行程序算法的过程中，无需人脑的介入，不属于典型的思维过程，法院依然认为计算机不过是人脑的替代物，将程序算法与思维步骤等量齐观。

    程序算法作用的对象是抽象的数据信息。虽然程序算法被运行之后会导致信息的变化，但是社会普遍将信息与载体分离，认为信息只是一种抽象的内容，并不具备物质形态，因此信息状态的变化并不被视为物质结构的变化。依据前文所述的传统专利法对于方法发明客体的基本要求，程序算法即使不被视为思维规则，也不能获得专利法上的客体地位。

    程序算法受到排斥的另外一个主要原因就是算法与数学的天然联系。专利法过去当然地认为数学和自然规律的发现，都不可能获得专利保护。程序算法实际上就是基于各种各样的数学模型设计出来。对程序算法谋求专利，很容易被认为是对数学规则谋求专利保护。因此，有学者指出：“随着计算机的出现，纯的数学和技术之间的界限被打破。专利法可能面临着将保护延伸到自然科学领域的风险。” [54] (P1026)

（三）  操作机器的方法

    在程序算法与计算机发生联系之前，将其视为抽象规则表面上还有一些道理。一旦程序算法和计算机联系起来，成为与计算机程序中所包含的操作计算机的方法步骤，则立即具备了与思维步骤迥然不同的一面。如我们所知，人脑的介入是思维步骤之所以成其为思维步骤的必要条件，[55](P63)而程序算法实际上是由电脑（机器）执行的方法步骤，从定义上显然不能直接归入所谓的思维规则这一类别。程序执行过程中，完全独立于人的思维，无需人的思维判断能力的协助。[56](P689)正因为如此，在 In re Prater案中法院认为，如果程序所揭示的步骤能够通过抽象的思维步骤进行，也可以通过非思维的操作实现，则不能排除该程序步骤的专利性[57] (P1399)。法院在In re Musgrave案中指出，“那些能全部由装置执行的步骤，并不会因为这些步骤的部分或者全部也能够通过人的思维执行，就不再是专利法意义上的保护客体。也不能因为执行这些步骤中需要执行者的思考，就否定其为保护客体。”[38](P893) In re Musgrave案因此也被专利法得权威学者称为体现专利法在这一领域的最高水准的司法判例。[24](P971)

    同样的我们也不能因为算法步骤本身和数学规则（思维规则）存在对应的联系，就将计算机操作步骤理解为由人来执行的思维规则。In re Chatfield 法院认为，所有的机器的物理功能，都能够被数学模拟。我们不能仅仅因为发明的新颖之处能够为数学规则所描述，就否认这些机器不是专利法意义上的客体。我们不能惩罚那些通过揭示内在的非显而易见的数学联系并利用该发现作出发明的发明者，而对那些虽然不了解内在数学联系通过盲目尝试而获得相同机器的发明者给予奖励。[15](P158) In re Berhart案中，法官认为“所有的根据物理规律运行的机器，都可以用数学的方式加以模拟”。[37](P1399)  State Bank案中法院引述 In re Iwahashi案，认为在任何一步接一步的操作方法, 无论是电子的、化学的或者机械的，都涉及宽泛意义上的算法。[5] (P1375)

    专利法将客体范围延伸到程序算法，并不意味着放弃抽象思维规则不能申请专利的基本原则。程序算法完全由计算机独立运行，这一过程中并不需要个人主观判断力的过度介入。因此，不存在专利法在否定思维规则专利性时所担心的无法充分公开、不可重复再现等方面的问题。程序算法专利保护的后果是他人不得按照该程序算法运行（操作）计算机，不会导致算法思想在计算机程序以外领域的使用受到限制，也不会妨碍个人的思想自由。从这里我们也可以看出，程序算法依然对现实世界的物理因素（计算机）有着直接的依赖，也正是因为这种物质依赖保证程序算法从本质上时操作现实世界里存在的机器的方法，而不是抽象的思维规则。也就是说，在程序算法的客体审查过程中，我们依然坚持了机械社会形成的区分技术方案与抽象思想的经验性的标准――对物理因素的利用。

    五、 承认程序算法的客体属性

（一）  程序算法与“物质状态改变”

    在澄清了专利法将程序算法视为抽象思维规则的错误认识之后，我们进一步按照专利法区分抽象思想与具体技术方案的传统标准来考察计算机程序算法的专利客体属性——计算机程序算法作为一种方法被运行之后，是否导致“物质状态的改变”？如前所述，程序算法作用的对象是各种数据信息，作用结果是固化在载体上的信息状态发生变化。但是，载体上的信息文本的固化和变化并不被视为专利意义上物质状态改变 [20](P1106-1112) [17]  。这一认识实际上只是一种偏见，不存在逻辑和事实基础。
操作传统的机器实现某一目标的方法，作为方法发明属于专利法保护的客体。[58] (P647) 传统的机械系统，是一种物质体系，在外力的操作下进行运转，必然会导致物质状态发生改变——要么是机械系统本身，要么是其作用对象。因此，操作传统机器系统的方法，通常都能够通过方法发明的客体审查环节。当然，该方法能否最终获得专利授权，还要看其它要件是否得到满足。[18]

    计算机程序算法实际上操作计算机这一特殊机器的一种方法。计算机不过是一种具备传统机器物理特征（需要消耗能量、具备物理形态、能够被人为控制）的特殊机器系统。传统的操作机器系统的方法可以导致物质状态发生改变，为什么操作计算机这一特殊机器的方法就不能呢？这一逻辑上的矛盾迫使我们回过头来检讨计算机程序算法与“物质状态改变”之间的因果关系。其实，计算机这一物理装置按照程序算法一步一步运行时，是对物理力量的利用。程序运行的每一步骤，都导致计算机处于不同的电子或者磁力状态。[59](P139-140) 程序运行的结果表面上是信息的变化，实际上是物质物理状态的变化。因为信息与载体在物理世界中是密不可分的，对计算机来说“载体就是信息” [59](P113)，信息本身被改变，也就意味着带有信息的载体的物理状态被改变。对此，有学者提供了一种更深层次的解释：“在最基础层面的布尔代数（Boolean Algebra）中的“与”（AND）、“或”（OR）功能的实现，都是由串连或者并联的晶体管实现。显然，不同结果的输出，背后对应的元器件的物理状态是不同的。因此，甚至一个输出信号都是物理的。”[9](P430) “所有的方法客体都是思想……计算机程序也可能是一种思想，但是它不是像重力法则式的抽象思想。程序像所有的方法步骤一样，针对具体的物质表象（material manifestation）。 即使是最抽象的程序也必须有代表“0、1”的电路与之相对应。” [9](P429)

    美国法院虽然没有接受程序算法运行后导致物质状态的观点，却事实上承认了这一观点背后的推理逻辑。美国法院在二十世纪九十年代以来的一系列案件中实际上认为程序等信息存入磁盘载体，导致计算机或者磁盘本身物理结构发生的变化。[19]  沿着这一逻辑，法院就不可能否认计算机程序算法在操纵计算机运行之后，的确会导致现实世界的物质（信息载体）的物理结构发生变化。也就是说，即使按照专利法上区分抽象思想与具体技术方案的传统标准，程序算法也是一种导致物质状态发生改变的具体技术方案，并非独立于客观物质世界的抽象思想。

（二）  “机器”与“方法”自由切换的含义

    通过对方法发明客体审查理论的纵向分析，前文的结论是程序算法应该视为专利法意义上的方法发明。除此之外，横向考察专利法在计算机程序相关发明上的立场，我们也发现：专利法一旦承认普通计算机属于专利法意义上的机器，承认带有特殊程序运行的计算机是专利法意义上的机器，那末承认程序算法属于专利法意义上的方法就不可避免了。

    专利法保护的发明客体在理论上有着两种鲜明的分类类型——产品和方法，但是在实践中这两种分类并不象理论上想象的那样泾渭分明。在很多场合，专利法上的所谓功能限定性权利要求模糊了方法发明和装置发明之间的界限。[60](P1146)发明人可以利用功能性限定语言将实现某一功效的方法描述成实现某一功效的装置系统，从而实现装置（Apparatus）权利要求与方法权利要求的简单切换。[60](P1146)因此，在客体审查环节区分装置权利要求权利要求还是方法权利要求并以此来决定是否属于保护客体，并没有法律意义。State Street Bank案法院也认为如此。[5](P1374)

     计算机程序相关发明一方面以产品（装置）权利要求的形式寻求保护，将相关发明表述成带有特定程序算法的机器系统；另一方面以方法权利要求的形式寻求保护，这就是前文所说的将程序算法表述成操作计算机机器系统的方法。[6](P1130) [20]计算机装置发明与程序方法之间并没有本质的界限。利用权利要求的撰写技巧，“专利申请撰写者可以轻易地将计算机程序相关发明定义为方法或者机器发明，或者同时是方法和机器。”[59](P139-140) 美国法院判决的诸多案例也正好反映了这一现实。[21] 因此，在计算机程序相关发明的客体审查环节，刻意区分所谓的装置和方法权利要求，并以此作为客体审查结论的基础，同样没有意义。

    现在，专利法已经无法否定带有特定程序的数字计算机的专利客体地位，于是“按照特定程序算法操作数字计算机的方法”就不应该受到区别对待。否则，专利法将陷入自相矛盾的境地[19]（P1567），鼓励申请人在撰写计算机程序发明的权利要求时玩“装置”和“方法”的文字游戏。美国联邦法院的著名法官 RICH在In re Benson（1971）案中就非常坚定而明确地阐述了这一思想。“Benson的方法除了能够使计算机更快地运行外，并没有其它特殊的用途。而如我们所知，计算机是一种机器，这是毫无疑问的。作为机器，肯定是实用技术的一部分，而不是自由艺术（Liberal Art）。我们怎么能说，让这些机器运行得更迅速、更有效的方法不是技术，不具有实用价值呢？”[56](P688) 这个反问问得好！ -jw Chen 11/15/09 12:53 AM 

（三）  终结客体审查理论的混乱局面

    美国法院在1968-1972年期间，在一系列案件中对与计算机程序相关的发明表现出宽容的接纳态度。[38](P893) [57](P1393) [61](P856)按照美国联邦法院在这段时间的思路，程序背后的算法步骤能够为机器所执行，自然不是所谓的抽象的思维步骤，不存在专利法上的障碍。[56](P689)至此，程序算法获得专利保护的障碍几乎被完全消除了。[20] (P1104)[24](P961) 然而，美国最高法院在1972年Benson案的判决中，否定了美国联邦法院在上个世纪60年代形成得合理结论，引发了旷日持久的争论。美国法院在70年代到90年代初期在计算机程序保护方面陷入混乱状态。[8](P1046) [20](P1025)[62](P2187)

    Benson案法院旨在限制对那些基础性的算法进行独占，而Flook案却走得太远，甚至否定程序算法在具体技术领域中的应用方案的专利性。此后，最高法院在Diehr中不得不对先前的方向作出修正，回到程序算法结合传统工艺背景可以获得专利保护的老路子上来。最高法院在 Benson－Flook－Diehr一系列案子中的摇摆不定的立场，导致联邦法院在计算机程序发明相关案件中陷入混乱。前文对“思维步骤学说”、“两步测试法”、“整体论”等学说规则的阐述已经充分揭示了这一点。直到90年代，美国联邦法院在一系列案件中对Benson案作出限制性解释又重新回到了正确的轨道上来[15](P160)。[22]

    美国法院在计算机程序算法的客体审查问题上虽然回到正确的轨道上来，不再全面否定程序算法的客体属性。但是，美国法院却没有沿着正确的轨道走到底。在论证程序算法作为一种方法发明的客体属性的时候，美国法院在新近的案子中不按照本文前面的逻辑直接强调程序算法是导致物质状态发生改变的操作机器的方法，而是选择了另外一种策略：强调区分一种程序算法是方法发明还是抽象思想的关键是看该程序方法处理的信息对象本身是否代表有现实的物理意义。[5] (P1375) [21](P768)如果处理的信息本身代表着现实的股价、金融、温度等信息，则这一处理方法本身可能就是保护客体；反之，如果处理信息本身仅仅是数学数字，没有物理的意义，则不属于专利法上的保护客体。[5](P1373) 这实际上是根据该算法的结果的不同，区别对待算法本身的技术性。[58] (P657) 美国法院这一做法背离了专利法客体审查的传统，将方法发明的客体审查与实用性审查混同起来，人为地制造理论上的混乱。[63]

    (P226) 程序方法本身具备了方法发明的物质表象，就应该从专利法上确认其专利客体地位。至于该方法运行之后的结果是否具备现实的有用性，那是实用性审查要做的事情。我们不能将实用性审查作为客体审查的一项条件。[23]决定算法属于专利客体的因素是算法本身是操作机器的过程，不是程序运行产生的特殊结果。至于结果是否具有产业上的意义，应当在实用性审查环节加以考虑，但是这显然不能成为拒绝算法作为计算机运行方法作为专利法保护客体的合适理由。

    现在信息技术已经有了长足的发展，社会对信息技术的观念也发生了很大的变化。众所周知，按照一定的程序算法的安排运行计算机，将使得计算机具备了新的功能。比如，多窗口的任务管理、文本格式转换、加密措施、笔迹的识别、语音识别、多路径选择等等[24]。人们可能已经习惯了认为对抽象信息进行机器处理的方法，在导致信息状态发生改变以后，就的的确确具备了实实在在的功效，因而不论人们是否了解这一操作过程是如何进行的，也不论人们是否意识到存在所谓的物理状态的改变，人们已经自觉或者不自觉的接受了此类发明的技术性。因此有人提出“对信息进行加工的方法”也是专利法意义上的发明方案。

    在当下的信息时代，依然强调以机械时代建立起来的区分抽象思想和具体技术方案的标准来审查程序算法的客体属性，多少显得有些迂腐。但是，本文认为事情还没有发展到这种地步：“专利法上的技术典范是工业革命以来的机械创新模式,无法适应信息时代的算法创新模式”。[64](P9,Note2)

    通过前文的分析，我们已经指出专利法传统理论中关于方法发明的客体审查标准，并不否定程序算法的专利性，相反，这一标准可以用来支持程序算法的客体属性。不仅如此，这一标准依然是区分抽象思想和具体技术方案的有效的武器，“信息状态改变”并不能真正替代“物质状态改变”而成为信息社会专利客体审查的新标准。仅仅注重信息前后状态的改变，不注重方法的物质性，并不能有效区分思维规则与具体的方法发明。的确，社会公众对于信息技术有着更为直观和简洁的解读方法，公众完全可以忽略信息与载体的关系，忽略专利法上对所谓物质状态改变的强调，但是，专利法的学者不能就此忽略这一标准背后的真正含义和目的。在计算机程序算法上，我们可以按照社会公众的理解为程序算法的客体属性提供表面的肤浅的解释方案，不再需要带着传统理论的脚镣跳舞。但是，背后真正的原因是因为程序算法已经通过传统理论的审查，而不是专利法接受了新的迎合计算机程序的审查标准。

六、      结论

    “抽象思想不能获得保护”已是专利法上的经典原则，相应的如何区分抽象思想与技术方案也就成为专利法上的古老话题。专利法最初将保护客体从具体产品延伸到方法发明的时候，摸索出一套行之有效的区分抽象思想与具体技术方案的方法，其中最为核心的判断标准就是方法发明在运行之后应该导致物质状态的改变。

    程序算法虽然可以理解为操作机器的方法步骤，但是传统上专利法基于算法和数学的密切关系，将其视为所谓的抽象思维规则。在方法发明须导致物质状态改变的理念引导下，专利法上先后出现了“思维规则学说”、两步测试法、整体论等客体审查规则。这些学说都对程序算法本身持歧视态度，要求程序算法必须和传统的工艺流程相结合，才能够成为专利法意义上的方法发明。思维规则学说、两步测试法都因为其方法论方面的错误，最终被专利法所抛弃，而整体论则暂时取得了主导地位。浮沉变幻的学说背后有一项理论基石并没有发生质的变化：客体审查学说始终要求传统的工艺流程步骤存在，从而保证包含程序算法在内的方法发明能够满足 “物质状态改变”的传统要件。

    本文认为程序算法是为了某一目的运行那些独立于人脑的物理系统（计算机）的具体方法步骤。程序虽然以抽象的数学语言被描述，但并非抽象的思维规则。程序算法被运行之后，的的确确会导致传统专利法意义上的“物质状态改变”。专利法的传统理论有意或者无意地忽略了这一物质状态的改变，因而在计算机程序算法问题上陷入长达数十年的混乱状态。现在专利法承认“程序＋计算机”可以以机器的形式成为保护客体，这使得专利法拒绝“操作计算机的方法（程序算法）”客体属性的错误更加突出。美国法院在上个世纪九十年代以来逐步回归到正确的轨道上来，但是至今未在程序算法问题上做出最后的澄清。美国法院在确认某些程序算法的客体属性时，选择了另外一种饮鸩止渴的方法――将实用性审查和客体审查混同起来为。这一策略在一定程度上舒缓了计算机程序算法谋求专利保护的给专利法带来的压力，但是它又一次给专利法的客体审查理论带来新的混乱。

    本文认为问题不在于机械时代的客体审查理论自身，而在于社会上广泛存在的误解。传统的区分抽象思想与具体技术的标准并不象某些学者想象的那样会否定程序算法本身的客体属性，相反，它直接从正面支持程序算法成为专利法上的方法客体。本文认为到目前为止，专利法并没有获得新的可信客体审查标准，依然有必要坚持机械时代摸索所得的强调“物质状态改变”经验性客体审查规则。物质状态改变对于分析发明是否具有实际产业价值，并无现实帮助，但是对于判断该发明是否为抽象思想则有着重要意义。沿着这一思路对专利法的传统理论进行整理，专利法能够最大限度地尊重专利法的历史传统，消除专利法理论上的混乱，同时又非常及时地消除了技术进步对客体审查理论的挑战。

    最后，需要强调的是，本文仅仅是通过对专利的传统理论的梳理，得出传统的专利客体审查理论支持程序算法客体合法化的结论。本文并不排除立法者基于产业政策上的原因否定程序算法客体地位的可能性。中国现在的产业政策是否支持对算法进行保护，尚要深入研究，本文无意涉及。
 
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The Boundary between Tangible Invention and Abstract Idea: The Patentablity of Algorithm
By CUI Guobin
(Tsinghua Univ., School of Law, 10084)

    Abstract: The patentability of algorithms is one of the central issues of patent protection for computer programs. This article begins with the historical extension of subject matters from “manufacture” to “process” in patent law, and discloses the initial adoption of the so-called “Physical Transformation Test” in distinguishing tangible inventions from abstract ideas. Then this article observes patent law’s  strategies in denying the patentablility of computer program related inventions and discloses some endless controversies arising thereof. This article argues that under the “Physical Transformation Test” the patentablity of algorithms should not be denied as many influential writers have opined. On the contrary, this article concludes that an algorithm is a process of operating a physical machine or system (computer), not an abstract idea. When executed, an algorithm will definitely bring some physical transformations to computer system, so it should be eligible for patent protection. Following this logic, we could eliminate the confusion caused by various doctrines and bridge the gap between the legal tradition of patent law and the challenge of new technology.
Key Words： Computer Program， Algorithm， Patent.
 

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    * 崔国斌（1973－），男，法学博士，清华大学法学院讲师。E-mail: [e-mail]

    [①]  抵制这些主张的是 “思维规则学说”、“新颖点（Point of Novelty）规则”、“印刷物规则”、“商业方法例外”等等。在计算机程序专利保护的争论中，这些规则有些被直接否定，有些被宣布不适用于计算机程序。在1998年State Street Bank & Trust Co. v. Signature Fin. Group案以后，计算机程序在美国专利法上取得胜利，几乎突破了专利法在客体问题上的所有传统障碍。

    [②]相关案例可以参考Mackay Co. v. Radio Corp., 306 U.S. 86, 94；Rubber-Tip Pencil Co. v. Howard, 20 Wall. 498, 507；Le Roy v. Tatham, 14 How. 156, 175；Funk Bros. Seed Co. v. Kalo Co., 333 U.S. 127, 130等。

    [③]中国学者讨论这段历史的论文很难看到，应该能说明这一点。

    [④]英国最终通过司法判例（代表性的案例为Crane v. Price, 1 Web PC 393 (1842)）将制造物（Manufacture）的覆盖范围延伸到方法发明。

    [⑤] 在Cochrane v. Deener, 94 U.S. 780； O’ Reilly v. Morse, 15 How. 62等案中，美国最高法院对所谓过宽权利要求的否定态度，实际上很大程度与当时法院对“抽象”的方法发明的排斥态度有关。这也是O’ Reilly v. Morse案异议法官在异议意见中详细论述方法专利保护正当性的原因。

    [⑥] 在 National Research Development Corporation’s Application案中法官系统地阐述了澳大利亚法院对于Set. 6 of the Statute of Monopolies的“Manufacture”拓宽解释的历史过程。

    [⑦]美国专利法1793年专利法中规定的保护对象就是任何有用的“方法（Art）、制造物、引擎、机器、装置”等。此后，这一表述除了经历了个别文字上的调整外，没有发生重大变化。但是，一般认为在美国最高法院在有着划时代的意义的Cochrane v. Deener案之前，专利法对于方法发明的保护处于不确定状态。

    [⑧]从Diamond v. Diehr (1981)到State Street Bank & Trust Co. v. Signature Fin. Group(1998)美国法院在一系列案子中都是在整体论的名义下肯定计算机程序相关发明的客体地位的。

    [⑨] 一般认为In re Abrams (1951)是开创这一学说的案例。不过，有学者指出，此前已经由一系列相关的案例，比如Ex parte Read ，123 U.S.P.Q. (BNA) 446 (Pat. Off. Bd. App. 1943)，Ex parte Meinhardt ，[1907] Dec. Com. Pat. 237.. Ex parte Toth, 63 U.S.P.Q. (BNA) 131 (Pat. Off. Bd. App. 1944).等等。

    [⑩] 本文认为这一前提是错误的，参见后文第四节的讨论。

    [11] 关于新颖点规则的介绍和评论可以参考In re Bernhart(1969), In re Freeman(1978),In re Walter(1980)等。美国专利商标局在一系列案件中基于新颖点规则认为计算机相关发明同在先技术的区别仅仅在于算法，从而否定计算机程序相关发明的专利性。

    [12] 美国法院指出，“有一种主张认为‘如果发明的权利要求的新颖之处仅仅在于一种表达，其它部分均是已有技术，而表达本身不是专利法意义上客体（比如机器或者机器部件），则整个发明不是专利法保护客体’。 我们认为这种依据现有的专利法成文法和案例法，这种观点是错误的。”

    [13]比如 In re Chatfield（1976），In re de Castelet（1977），In re Freeman（1978），In re WALTER(1980), In re Lowry(1994)等。

    [14]代表性的案件是In re Alappat、In re Warmerdam、In re Lowry等。在这些案件中，计算机程序相关发明以方法或者产品发明的形式交替出现。法院基本上从整体上看方法或者产品中物理要素存在与否，来决定是否可以获得专利法上的保护。对于整体论的强调，最新的案例应该是State Street Bank & Trust Co. v. Signature Fin. Group案、AT&T v. Excel等。对于机器形式的权利要求，整体论在判断其是否为专利法意义上的客体时，仅仅需要考虑的是发明方案整体上是否为机器，而无需看该机器同已有机器是否发生了结构性的改变通用的数字计算机是专利法意义上的机器，是专利法保护的客体。那么，安装有特定程序而具备特定功能的计算机自然应该视为专利法意义上的机器。这一机器的专利客体属性，并不因为增加了计算机程序而有所变化。

    [15]中国《专利审查指南》第一章第3.2节有比较详细的说明。“智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介才能间接地作用于自然产生结果，它仅是指导人们对信息进行思维、识别、判断和记忆的规则和方法，由于其没有采用技术手段或者利用自然法则，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。”

    [16] Katharine认为思维步骤学说一开始是因为与人的思维判断有关的发明无法充分表述或者充分公开（美国专利法112条上的要求），但是却阴错阳差地成为否定专利法101条客体的规则。Jeffrey认为，依据所谓的思维步骤学说，思维步骤即使能够为物理装置执行（例如利用纸、笔计算）也不能成为保护客体，因为这些操作需要人的思想介入并作出决定。

    [17] Pamela认为美国最高法院始终没有改变对于物质状态改变的要求，因此在计算机程序上不能由法院自动放弃这一要求。不过，她认为文本的固化并非专利意义上物质状态改变，反对Chisum关于算法作为方法应该受到保护的观点。Pamela认为虽然有些算法比如炼钢的程序控制算法等有作用于工业原材料的工业应用。但是，另外一些算法（比如Benson案的算法、分析巴尔扎克小说句子结构的算法等）仅仅和应用该算法的文本有关联，并非传统专利法意义上的实体应用。

    [18] 比如操作方法虽然改变了物质状态，但是没有任何现实意义，就会在实用性审查这一环节被否定。新颖性、创造性等审查环节也有可能否定该方法的专利性。

    [19] In re Lowry、In re Alappat、In re ALAPPAT、In re Beauregard、State Street Bank & Trust Co. v. Signature Fin. Group、AT&T v. Excel等实际上都是沿着这一思路寻求合理化的解释。在这些案件中，“结构性变化”被用来否定某些反对将这些客体合法化的学说尤其是印刷物规则，说服力有限，备受批判。但是，这并不妨碍本文利用这些判决来证明程序算法在被运行之后的确会导致物质载体发生结构性变化这一论点。

    [20] “计算机程序本身虽然是一系列抽象的指令，但是特定的机器（通常是计算机）依据该指令去完成一系列动作以实现某一结果。因此，将计算机程序将其描述成操作计算机的一种方法，是一种自然的选择”。

    [21] 比如In re Lowry、In re ALAPPAT等案就是如此。

    [22] Rich在In re Chatfield中指出，In re Prater揭示了专利法上的无可争辩的事实和原则――“新的程序使得就得计算机变成新的机器”，但是直到最近（1994）这一原则才被法院再次遵循。

    [23] 将实用性引入客体审查，也许并不会严重影响程序算法的保护范围。但是，这一做法本身会严重破坏专利法在客体审查和实用性审查等不同环节的理论传统，使得专利法不再能保持这些局部理论前后的协调一致。

    [24]比如，1988年Karmarkar发明的有效分配资源的Karmarkar算法 (U.S. Pat. No. 4,744,028), 1987年 Bracewell的 Bracewell变换算法 (U.S. Pat. No. 4,646,256), 1988 TRW的squared radix discrete Fourier transform 算法 (U.S. Pat. No. 4,768,159), 1989 年柯达（Eastman Kodak）公司的容错图像压缩算法(U.S. Pat. No. 4,797,729)等。
 
    作者特别说明：本文原载：《清华大学学报（哲社版）》2005年第3期 页37-51，原发刊物对部分文字有修改

    （来源：法律之窗）

　

    （3）作为个人或者受托开发单位，要确定是否为职务发明创造。作为个人，如果要申请的专利与自己的工作同属一个领域（或紧密相关），一定要取得单位的书面证明才能去申请个人的专利。否则，专利成功后很可能引起所有权纠纷。而作为受托开发单位也要一开始就与委托单位订合同中确定专利的所有权（除非您不打算要其中的专利），否则可能会有纠纷之扰。

 

• IT公司、单位、大学的申请案例、检索情况

联想软件事业部专利申请经验谈/养成“专利意识”/“丁式宝典”：先写专利，后写算法/社会财富的保护神/

    
众所周知，对于软件企业而言，其核心竞争力就在于它的研发能力，而专利申请数正是衡量一个软件企业研发能力的重要指标。联想软件设计事业部近一段时间来在专利申请上取得了非常丰硕的成果，仅2002财年第一季度就产生了14项专利申请，成了不折不扣的“专利大户”。
    在常人看来，专利申请一直是非常神秘的，因为每一个专利技术都需要有十分丰富的专业知识为基础，而且专利申请的周期长、审查严格，这也导致了很多技术人员望而却步。那么联想软件中的专利申请者们是如何能够在这么短的时间内获得如此多的专利申请呢？
    
    养成“专利意识”
    
    那种认为专利申请非常高不可攀的观点其实并不正确。要想打破专利申请的坚冰，我们首先必须明确专利不仅仅是“发明专利”，也包括“流程专利”。而“流程专利”在我们主动发掘技术，把创新的思想融入实践的过程中随时可能产生，因此，我们必须培养良好的“专利意识”，时刻注意身边的专利申请线索。
    目前存在的相当多的专利往往就是在流程中解决实际问题的，只要针对某个技术细节作一个小小的改进，就可以成为一项专利。一般来讲，如果是采用特定的步骤解决实际问题，那么得出的结果就会是一项不错的专利。比如全散列算法专利，这就是利用数据全部散列存放的形式以达到在嵌入式系统中用尽量少的资源占用，以达到尽量快的数据检索，而利用XML实现不同数据库之间的数据交换。这一项专利就是利用了技术成熟的XML数据，来完成不同种类数据库之间的数据交换通讯技术。这其实就是一个利用特定步骤解决实际问题的典型例子。从这个例子中，我们可以看到并非只有发明才是专利，只要能够运用自己的智慧，改进工作流程，从而解决实际问题，那你也将拥有专利申请的资格！
    需要注意的是其实专利经常就在你身边，只是人们往往没有留意去寻找它。有相当多的专利事实上并没有依靠很深厚的技术背景，而只是由于实践者进行了思考，解决了实际问题，并自信地申请了专利，从而获得了成功。这里有个案例：某公司做了一个图片浏览器，在图片不能占满全屏的时候将多余的部分用黑色代替，这项技术看起来非常简单、普通，但该公司并没有轻易放弃，而是将这一技术申请了专利，最后获得了成功。可见并非只有生僻、高深的技术才具有专利申请的可能性，因此，软件开发人员在平时的工作中要养成良好的“专利意识”，随时注意自己工作进展中的亮点，不要轻易放走身边任何申请专利的可能。
    
    “丁式宝典”：先写专利，后写算法
    
    那么，具体就专利申请而言，我们如何做才能提高命中率呢？软件嵌入式研发处的丁刚可谓是联想软件的“专利大户”，一个人就荣获了5项专利申请。他的经验对于这个问题的解答是有很大帮助的。丁刚笑称自己的专利申请遵循了“丁式宝典”。简单说就是先写专利，后写算法。
    专利申请有个特点，就是整个申请过程时间比较长（受理考察期一般要超过2年），但是允许先写好专利上报，然后再写算法。对于专利部门来说，他们需要对所申请的专利进行考察，如果两年之内没有采用专利技术的产品问世，那么该专利才会被受理。如果先写好算法，然后再申报，那势必会耽误宝贵的时间，在这期间可能会有人跟你的想法一样，也开发出同样的产品，这样你申请专利的机会就被白白浪费掉了。因此，当软件开发人员在项目中创造了具有创新性的算法时，如果经过初步细化后发现实现过程基本上可以实施，并能保证在以后的设计工程中不会做太大的变化时，就可以先写专利申请，再具体的去实现算法。这样，在做算法的同时专利申请程序也在运作，等算法写完了，专利也差不多申请完成，这样便可以节约时间。同时，这也是一个良好的工作习惯。当一个程序员在写专利报告的时候，他其实是在完(续致信网上一页内容)成这个项目的概要设计，而这其实对于程序员非常重要，有了概要设计，总体思路便成了形，有了这个概要设计便不会偏离原来的想法，这对日后写程序细节的帮助是非常大的。
    另外，在专利申请之前，我们还需要注意避开一些专利局设置的“门槛”。比如说，算法本身以及纯粹的软件本身是不能够申请专利的，但我们只要将其稍加变通就可以成为一项很好的专利。例如SharkBase数据库大数据库排序过滤算法这一专利项目，本身就算法而言是不能申请专利的，但是丁刚针对嵌入式设备资源少的特性，合理引用堆原理，采用CPU时间分片机制完成大型数据的快速排序过滤等查询算法，以解决嵌入式数据库处理大型数据的能力，从而被专利局顺利受理。
    
    社会财富的保护神
    
    软件人员在开发软件的过程中，肯定会闪现出许多智慧的光芒，这都是人类社会的财富，人类社会的每一次进步都是在这些智慧之光的共同作用下推进的。但只要我们稍不注意，这些智慧之光就会飘然逝去，这将是对人类社会进步的一大损失，因此，我们不应该任这些智慧之光流逝，而是需要将他们进行搜集、汇聚、总结，到比较成熟的时候，使他们成为成型的专利方案，这样就为人类社会的进步积累下一笔宝贵的财富。同时，专利申请也可以防止他人的剽窃，是保护软件开发人员劳动成果的最有效手段，同时也是保护软件企业技术领先地位的有效手段。因此，作为一个软件开发人员，我们要细心留意工作中一切可以改进的地方，去创新、去探索，并时刻注意总结身边的创新工作，及时形成专利。这对于一个软件开发人员来说应该是一项基本的工作素质。

• 软件测试、Petri网领域的专利检索情况

以“Petri”检索摘要的结果是13项：

序号申请号专利名称1   200710172450.9    一种提高分布式机电装备的动态安全性的方法 2   03146380.0    一种网络入侵行为和正常行为的形式化描述方法 3   02157879.6    评价计算机机群系统可信性的方法 4   200510040721.6    遵循通用网论的Petri网模型与语用语言的解析方法 5   200480011230.2    数据处理方法6   200810037456.X    企业能耗过程建模与仿真方法 7   200810054124.2    一种Petri网的链式航班延误预警装置及其处理方法 8   200810223539.8    基于随机Petri网的铁路应急预案的建模方法 9   200810240263.4    利用运行图鲁棒性提高高速铁路列车运行正点率的方法 10   200810243408.6    基于准完备有限可达树的通用Petri网的属性分析方法及系统 11   200910042483.0    基于Petri网模型的设备维修保障仿真方法 12   200910046192.9    基于Petri网与免疫算法的半导体生产线建模与优化调度方法 13   200910085481.X    基于SNMP和随机Petri网的自动化网络管理方法

以“软件缺陷”检索摘要的结果是9项：

序号申请号专利名称1   96198005.2    检测计算机中的存储器问题2   200810018981.7    一种基于执行轨迹块相似度的软件缺陷定位方法 3   200610063350.8    数据转换系统及方法4   200510010526.9    信息处理装置之间的异构多总线数据传输方法 5   200610118077.4    电梯运行环境模拟井道的方法 6   200810114261.0    一种基于软件缺陷模式的测试方法及系统 7   200710163839.7    一种快速诊断系统软件缺陷的系统及方法 8   200810232685.7    一种基于软件缺陷及网络攻击关系挖掘的攻击预警方法 9   200810154432.2    基于攻击模式的软件安全缺陷库系统及其管理方法

以“软件测试”检索摘要共73项发明！

序号申请号专利名称1   01131889.9    RAM高速测试控制电路及其测试方法 2   01138091.8    对光同步数字传送体系的网络管理系统软件测试和故障定位的方法 3   99117118.7    一种软件模拟测试方法4   99124718.3    状态迁移图分解、遍历回路处理和测试用例自动生成方法 5   99117175.6    一种软件资源检测方法6   01143904.1    在安全环境下对移动通信装置软件进行调试和测试的方法 7   00814452.4    导频信号捕获中的动态温度补偿和等级选择 8   200610152049.4    一种基于设备的软件测试自动化系统及其方法 9   200710124417.9    一种软件版本升级安装测试系统及方法 10   200710180319.7    在计算机上模拟组网环境的单板软件测试方法及系统 11   200610138061.X    一种软件测试管理方法及其系统 12   200710302505.3    用于燃煤机组和工业锅炉燃烧过程多变量时滞控制方法 13   200610148115.0    自动进行手机极限测试的系统 14   200810006065.1    软件测试的案例设计方法及装置 15   200810006066.6    软件测试方法及装置16   200810007605.8    输入法的测试方法和装置17   200810085548.5    一种自动化脚本实现方法18   200810017916.2    一种基于程序运行域的软件测试方法 19   200610150016.6    使用TCL进行基站软件测试的装置和方法 20   200410086041.3    一种基于脚本解释工具的自动化软件测试系统

实用新型还有4项：

序号申请号专利名称1   200520111319.8    散热器性能测试机2   200620162565.0    基于图形化测试平台的自动测试系统 3   200820007792.5    一种软件测试环境的网络模拟系统 4   200820218619.X    一种航空发动机试车参数测量系统

北京软培教育咨询中心 DTS软件测试工具专利申请的工作情况

   申请专利《一种基于安全漏洞缺陷模式的检测方法》  
   登记计算机软件著作权《Java软件缺陷检测系统【简称DTS-Java】》V2.0
  登记计算机软件著作权《C软件缺陷检测系统【简称DTS-C】》V2.0   
  登记计算机软件著作权《C++软件缺陷检测系统【简称DTS-CPP】》V2.0  
  登记计算机软件著作权《C++软件缺陷检测系统【简称DTS-CPP】》V1.0  
  登记计算机软件著作权《C软件缺陷检测系统【简称DTS-C】》V1.0   
  申请专利《一种基于软件缺陷模式的测试方法及系统》  
  申请专利《应用区间运算的软件测试方法》

  登记计算机软件著作权《Java软件缺陷检测系统【简称DTS-Java】》V1.0

软件缺陷测试系统（DTS）是由北京邮电大学、中国软件测试人才网等众多教授和专家开发出来的软件测试工具。采用国际上目前主流的软件测试技术，是国内第一套基于软件缺陷的测试工具，应用DTS可大大提高了软件产品质量和降低软件测试人力成本。

一、DTS有如下特点和先进性：

1、范围广：DTS能够对Java、C/C++（VC）源代码中的缺陷模式进行有效测试。

2、功能强大：DTS直接对软件的故障实施测试。

3、自动化程度高：自动扫描Java、C/C++（VC）源代码，产生可疑缺陷点IP。

4、缺陷检测效率高：对所定义的缺陷模式实施测试时，缺陷的检测率接近100%。DTS采用区间运算、智能搜索等众多新技术，缺陷的误报率低。

5、缺陷定位准确：所给出的IP包括引起缺陷的变量名称、定义行和引起缺陷的代码行位置。

6、测试时间短：对数十万行的程序，可以在1～2个小时内测试完毕。

7、使用方便：在2～3天即可内学会DTS的使用，用户并不需要很高的软件和软件测试的专门知识，一般的IT专科学历以上毕业生经过培训都可以使用DTS，大大降低人力成本。

8、拥有多种类型的辅助工具：包括文件的完整性检查工具、程序理解工具、程序质量评估工具、以及各种测试报表等。

9、在测试模式的数量、测试准确度、测试效率、测试误报率等指标上要优于国际上的同类产品。

二、申请使用办法：

1、企业可先申请加入“中国软件测试人才网”会员，并填写《会员申请表》。

2、批准后，取得DTS系统正式版的会员价格，并根据企业的要求发放加密狗。

3、除了系统本身的使用说明外，对使用者进行培训。